最高法院94年度台上字第3407號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3407號刑事判決

裁判日期：民國94年06月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三四○七號
上訴人甲○○
9號（另案在台灣高雄第二監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年四月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第六一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定： 張平均 （由檢察官另案偵查中）與上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之毒品，不得非法販賣或持有，詎竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由張平均以其所有0000000000號行動電話作為販賣海洛因之對外聯絡工具，嗣於民國九十三年三月十八日下午一時五十九分左右， 陸志昇 以電話與張平均取得聯繫，欲向張平均購買海洛因，雙方談妥買賣價格為新台幣（下同）五千元，及交付之時間、地點後，張平均即在高雄市○○路○○○號一樓租處，將海洛因交給上訴人，囑其持往交貨地點交給陸志昇，並向陸志昇收取五千元之價金。上訴人遂依張平均之指示攜帶海洛因於同日下午三時十五分許抵達德賢路二八三號全家超商前，於交付海洛因予陸志昇並向其收取五千元價金完成毒品交易之際，旋即為事前知悉而埋伏在現場之警察 何政學 、 朱福欽 等人上前逮捕，陸志昇見狀立即將毒品丟到道路旁，仍為警方當場查獲並扣得海洛因一包（淨重○‧六三公克、空包裝重○‧二二公克），上訴人隨即帶同警方至其與張平均位於上開租處查獲張平均等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：證據之證明力，雖得由法院本於確信自由判斷，然此項自由判斷之職權行使，須不違背一般經驗法則。原判決認上訴人已將海洛因交付陸志昇，係以上訴人在第一審之供述為唯一依據，然當時在場埋伏並上前逮捕上訴人之警察何政學在偵查中及朱福欽在第一審及原審時，均證稱：上訴人見渠等衝出去，馬上把手中一包東西往地上丟，但卡在水溝蓋上；陸志昇在警詢及偵查中亦為相同情節之供述（見原判決第六頁末列至次頁第九列）。朱福欽在第一審時尚明確證稱：「我認識被告（上訴人）和張平均二人，何政學不認識他們三人。我面對甲○○，海巡署在我後面蒐證，何政學在甲○○他們的後面」、「因為我是直接面對甲○○」等語（見一審卷第一○五頁），顯見朱福欽係清晰監視上訴人與陸志昇見面時之全部過程，其間並無視線障礙致部分過程脫離其監視之情形。而何政學在原審經詰以：「當時毒品是否有實際交付？」時，則答稱：「有交付動作，實際有無交付，我看不清楚」（見原審卷第五三頁），亦未證述其有看見上訴人將海洛因交付陸志昇。是何政學、朱福欽、陸志昇就上訴人尚未將海洛因交付，因見警趨前逮捕，即將之丟棄地上之證述，既屬一致，並無瑕疵，則上訴人在第一審供承其已將海洛因交付予陸志昇，是否與事實相符，即不無可疑，實情為何？攸關法律之適用，與上訴人之利益難謂無重大關係，自應詳予查明，原審未根究明白，率以「交付毒品所需時間極短，而證人何政學、朱福欽於監控目睹被告（上訴人）與陸志昇著手毒品交易時即上前逮捕，在情況急迫及移動過程中注意力難免分散，而陸志昇是否收受毒品亦與涉及是否成立持有毒品罪，所證亦難免避重就輕」云云，遽認應以上訴人在第一審所述已將海洛因交付陸志昇為可採信（見原判決第七頁第十七至二三列），自嫌速斷而難昭折服。又依卷內資料，上訴人並未曾指稱為警逮捕時，係由陸志昇將該海洛因丟在地上，原判決遽認「陸志昇見狀立即將毒品丟到道路旁」，與卷證資料亦有未合，難認適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。另依原判決認定之事實，上訴人係於張平均與陸志昇以電話談妥購買海洛因之價格及交付之時間、地點後，始依張平均之囑，攜帶毒品海洛因前往約定地點交貨及收款，張平均旋亦為警查獲等情，如果無訛，則張平均於其被訴案件如何陳述？判決結果如何？與上訴人之利益即有重大關係，更審時應併予注意、查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十九日
Ａ