裁判字號：最高法院94年台上字第3351號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三五一號
上訴人甲○○
巷10上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈢字第一四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一六○五○、一六一五一、一六六六○號，八十六年度偵字第一一七○、一一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟按民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。同法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別規定者外，不得作為證據。同法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。同法第一百六十六條第一項規定：當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。同法第一百六十六條之六規定：法院依職權傳喚之證人或鑑定人經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之。此項規定並於九十二年九月一日施行。次按九十二年二月六日公布增訂之刑事訴訟法施行法第七條之三前段規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。該條前段關於程序從新原則之規定，核與同上施行法第五條規定：修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之簡易程序案件，仍應依施行前之法定程序終結之。第六條規定：修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之附帶民事訴訟，仍應依施行前之法定程序終結之（即程序從舊）等規定尚屬有間，且屬後法，應優先於前開第五、六條之前法而適用。足見修正刑事訴訟法公布後，於九十二年九月一日以後進行之訴訟程序，均應依修正刑事訴訟法終結之。本件原審係於九十四年一月三十一日辯論終結，自應適用修正刑事訴訟程序，命證人具結，並由當事人、辯護人直接詰問證人。乃原審審判長於審判期日並未傳喚證人 郭美秀 、 陳玉華 、 汪鴻榮 、 紀百芬 使當事人及辯護人有詰問之機會，遽採證人郭美秀（見原判決第九頁第十七、十八行）、紀百芬（見原判決第十頁第八至十行）於原審及第一審法院之證言；又採用證人郭美秀、陳玉華、紀百芬及汪鴻榮於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北區機工組）及檢察官偵查中之證言（見原判決第九頁第十五行至第十頁第九行），但未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合傳聞證據例外之規定而有證據能力，遽以上開證人於調查局北區機工組及檢察官偵查中之傳聞證據，併為論處上訴人以職務行為收受賄賂罪刑之基礎，自係以未經合法調查之證據，作為裁判之基礎，要難謂為適法。本院前次發回意旨業已指明，此次更審判決猶未詳細調查，致使原有瑕疵依然存在，自屬無可維持，上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因，至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十七日
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