臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1014號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院93年上訴字第1014號刑事判決

裁判日期：民國94年03月03日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1014號上訴人即被告甲○○
之2選任辯護人 張名賢 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第142號中華民國93年8月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7310號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品，處有期徒刑貳年。扣案之加油機壹個、加油槍壹個、加油錶壹個、馬達貳個、儲油槽參個、柴油桶伍個、帳單壹佰貳拾捌紙、帳冊壹本、日報表伍紙、新台幣玖佰元，均沒收之。
事實
一、甲○○於民國87、88年間，明知依能源管理法之規定，柴油係經中央主管機關經濟部指定之能源產品，其分裝、販賣、儲存或處理場所，其消防安全設備之設置標準，應依公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準既安全管理辦法辦理，且未經許可並辦理登記，不得擅自經營柴油銷售業務（石油管理法係民國90年10月11日公佈施行，將能源管理法有關石油之規定改依石油管理法規範，不再適用能源管理法），竟未經許可登記，夥同 魏安銘 、 劉國上 （魏、劉二人均未經起訴）共同經營柴油銷售營利之意，在高雄市○鎮區○○○○路○○號旁空地開設俗稱之「六十五號碼頭加油站」，雇請就下列犯行有犯意聯絡之 莊建基 （業經另案判處有期徒刑1年6月，目前上訴最高法院審理中）先擔任現場管理、駐站加油工，嗣另雇請就下列犯行有犯意聯絡之 宋仲秋 （業經另案判處有期徒刑6月）、 劉滿雄 （已經判決免刑確定）擔任加油工，莊建基遂改任上開加油站之聯絡人兼收帳員，甲○○、魏安銘、劉國上與莊建基、劉滿雄、宋仲秋基於共同隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品之犯意聯絡，分擔為下列行為：
（一）甲○○、魏安銘、劉國上等人（下稱甲○○等人）自87年
7月21日起，向年籍不詳之男子，以每公升新臺幣（下同）9元之價格購入不詳數量之漁用柴油，交由莊建基在前揭加油站，以每公升9元5角之價格銷售與不特定之貨車司機。嗣同年月23日下午6時5分許， 適莊建基 非法銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號大貨車之司機朱慶芳時，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，漁用柴油13,660公升及加油機1個，經警將此次之扣押物委託莊建基立據掌管，所扣得該物品，因莊建基此部分涉犯能源管理法，已經台灣高雄地方法院以87年度雄簡字第845號判處拘役40日確定，並由台灣高雄地方法院檢察署予以沒收執行完畢。嗣後甲○○等人為繼續營業，即改雇莊建基為該加油站之駐站聯絡人及收帳員，另雇宋仲秋、劉滿雄等人輪班駐站實際從事加油之銷售工作，以每公升8元6角之價格銷售漁用柴油。嗣宋仲秋於87年12月21日下午8時40分許，在現場銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000
000號貨櫃曳引車司機 張振生 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表一編號一所示漁用柴油16,065公升、加油機1個、及加油槍與儲油槽各1個，均委由宋仲秋立據掌管。宋仲秋於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由宋仲秋掌管之16,065公升漁用柴油中，並利用上開遭扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付宋仲秋掌管之上開扣押柴油，以每公升8元之價格銷售漁用柴油。嗣於88年2月12日下午5時許，輪由劉滿雄在場銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號曳引車司機 劉勝乾 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表一編號二所示漁用柴油10,500公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍與儲油槽各1個（與附表一編號一之物同一）、帳單18紙、日報表1紙；而上開漁用柴油10,500公升及加油機、加油槍、儲油槽各
1個，均交由劉滿雄立據掌管。
（二）劉滿雄於受託掌管期間之某時，甲○○繼續向年籍不詳之滿雄掌管之10,500公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付劉滿雄掌管之上開扣押柴油，以每公升8元6角之價格銷售漁用柴油。嗣於88年
4月3日下午5時20分許，輪由宋仲秋駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃曳引車司機 陸永晉 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表一編號三所示漁用柴油10,276公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍與儲油槽各1個（與附表一編號一之物同一），均委交由宋仲秋立據掌管。宋仲秋於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由宋仲秋掌管之10,276公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付宋仲秋掌管之上開扣押柴油，以每公升8元之價格銷售漁用柴油。嗣於88年4月
19日19時許，輪由劉滿雄在場銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃曳引車司機 陳朝陽 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表一編號四所示漁用柴油15,000公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍與儲油槽各1個（與附表一編號一之物同一）、帳單47紙、日報表4紙；而上開漁用柴油15,000公升及加油機、加油槍、儲油槽各1個，均委由劉滿雄立據掌管。
（三）劉滿雄於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由劉滿雄掌管之15,000公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付劉滿雄掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角之價格銷售漁用柴油。嗣於88年5月20日10時25分許，輪由劉滿雄駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃車司機 王世雄 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表一編號五所示漁用柴油35,000公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍與儲油槽各1個（與附表一編號一之物同一）及帳單1紙；而上開漁用柴油35,000公升及加油機、加油槍、儲油槽各1個，均委由劉滿雄立據掌管。
（四）88年5月下旬起，甲○○等人再透過有犯意聯絡之 胡阿輝 （業經另案判處有期徒刑一年）之介紹，雇請有犯意聯絡之郭 清石 （業已另案判決免刑確定）擔任加油工兼名義負責人，於警方查獲時出面自稱負責人而立據保管扣押物；又於同年7月間雇請有犯意聯絡之 曾南淵 及 歐虹 新（業經判決確定），二人分任加油工及每日駕駛由胡阿輝提供之ＸＪ─282號油灌車載運由甲○○等人向年籍不詳之男子所購入之漁用柴油，載至前揭加油站交予莊建基之工作；另再雇請有犯意聯絡之 楊金 來（檢察官另行起訴），亦擔任名義負責人之工作。甲○○、魏安銘、劉國上等人與莊建基、劉滿雄、宋仲秋、胡阿輝、 郭清石 、 楊金來 、曾南淵、 歐虹新 承前述共同犯意之聯絡，分擔下述隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品以經營漁用柴油銷售業務之行為：
１、劉滿雄於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由劉滿雄掌管之35,000公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付劉滿雄掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年6月24日下午4時40分許，輪由宋仲秋駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃車司機 蕭竣升 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號一所示漁用柴油15,000公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍1個（與附表一編號一之物同一）、帳單2紙，除帳單外均委託經莊建基、胡阿輝通知前來，自稱是宋仲秋雇主即六十五號碼頭加油站負責人之郭清石立據掌管。
２、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之15,000公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角之價格銷售漁用柴油。嗣於88年7月14日下午4時許，輪由劉滿雄駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃車司機葉祥金之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號二所示漁用柴油4,140公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍與儲油槽各1個（與附表一編號一之物同一），均委託經莊建基通知前來，自稱是劉滿雄雇主即六十五號碼頭加油站負責人之楊金來立據掌管。
３、楊金來於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由楊金來掌管之4,140公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付楊金來掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年7月27日12時許，輪由郭清石駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃曳引車司機 陳清海 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號三所示漁用柴油82,800公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍1個（與附表一編號一之物同一）與儲油槽3個（其一與附表一編號一之物同一）、馬達2個、加油錶1個、帳單4張；除帳單外均委託經莊建基、胡阿輝通知前來，自稱是劉滿雄之雇主即六十五號碼頭加油站之郭清石立據掌管。
４、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之82,800公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年8月10日11時50分許，輪由劉滿雄石駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000000號貨櫃曳引車司機 譚高雄 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號四所示漁用柴油30,000公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、儲油槽1個（與附表一編號一之物同一）、帳單6張，除帳單外均委託經莊建基、胡阿輝通知前來，自稱是劉滿雄之雇主及六十五號碼頭加油站負責人之郭清石立據掌管。
５、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之30,000公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年8月22日10時10分許，歐虹新依胡阿輝指示駕駛ＸＪ─282號大貨車，裝載漁用柴油前往高雄市○○區○○街○○○巷○號，欲銷售漁用柴油與他人時，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號五所示漁用柴油12,000公升、前揭大貨車1台，均委託經胡阿輝通知前來，自稱是歐虹新雇主之郭清石立據保管。
６、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之12,000公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年8月30日11時20分許，輪由曾南淵駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼為000
000號貨櫃曳引車司機 黃俊庸 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號六所示漁用柴油56,000公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍
1個（與附表一編號一之物同一）、儲油槽3個（其一與附表一編號一之物同一，餘二與附表二編號三之物同一），均委託經莊建基、胡阿輝通知前來，自稱是曾南淵雇主即六十五號碼頭加油站負責人之郭清石立據掌管。
７、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之56,000公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年9月3日15時25分許，輪由劉滿雄駐站銷售漁用柴油予司機 劉天錫 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號七所示漁用柴油4930公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍、儲油槽各1個（與附表一編號一之物同一）、馬達與加油錶各1個（與附表二編號三之物同一）、帳單2紙，除帳單外均委託劉滿雄立據掌管。
８、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元5角之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之4,930公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元8角之價格銷售漁用柴油。嗣於88年9月9日下午8時許，輪由宋仲秋駐站銷售漁用柴油予司機 蔡慶財 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號八所示漁用柴油36,700公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍、儲油槽各1個（其一與附表一編號一之物同一）、馬達1個（與附表二編號三之物同一）、帳冊1本，除帳冊外均委託經莊建基、胡阿輝通知前來，自稱是宋仲秋雇主即六十五號碼頭加油站負責人之郭清石立據掌管。
９、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升7元至8元不等之價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之36,700公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元5角至9元不等之價格銷售漁用柴油。嗣於88年9月14日下午4時50分許，輪由曾南淵駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼000000司機 林朝明 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號九所示漁用柴油6,400公升、加油機1個（與附表一編號一之物同一）、加油槍、儲油槽各
1個（與附表一編號一之物同一），均委託經莊建基、胡阿輝通知前來，自稱是曾南淵雇主即六十五號碼頭加油站負責人之郭清石立據掌管。
10、郭清石於受託掌管期間之某時，甲○○等人繼續向年籍不詳之男子，以每公升8元價格購入不詳數量之漁用柴油，混入原由郭清石掌管之6,400公升漁用柴油中，並利用上開經扣押之加油設備繼續營業，隱匿警方交付郭清石掌管之上開扣押柴油，以每公升8元8角價格銷售漁用柴油。
嗣於88年10月13日下午7時30分許，輪由宋仲秋、劉滿雄駐站銷售漁用柴油予駕駛車牌號碼000000曳引車司機 陳貴權 之際，為警當場查獲，並扣得甲○○等人所有，如附表二編號十所示漁用柴油393公升、柴油桶5個、售油所得900元、售油帳單48紙；漁用柴油393公升、柴油桶
5個均委託劉滿雄立據掌管。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即司機 張特生 、劉勝乾、陸永晉、陳朝陽、王世雄、 蕭竣生 、 業祥金 、 陳海青 、譚高雄、黃俊庸、劉天錫、蔡慶財、林朝明、陳貴權於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且等人未再於法院審理中為陳述，查無符合同法第159條之1至之4等4條規定之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序同意作為證據，依上開規定，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等人於警詢中之供述自具有證據能力。
㈡按司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐
集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即共犯劉滿雄於91年8月7日警訊時供稱：該加油站幕後三個老闆是甲○○、劉國上、魏安銘，其係由甲○○介紹進入地下油行工作，交由莊建基僱用的，現場也是莊建基負責等語（見91年度他字第3952號偵查卷第5頁）；惟劉滿雄嗣因生病中風無法言語一節，業經其妻劉楊富美於偵查中結證，並經檢察官訊問劉滿雄確實中風無法回答屬實（見92年度偵字第7310號卷第26至29頁），而證人劉滿雄上開警訊陳述，係在較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即共犯宋仲秋於92年10月7日偵查時所為之陳述（見92年度偵字第7310號偵查卷第63至66頁），業經具結，且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據可證明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之供述自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於民國87年7月間有出資25萬元，與劉國上、魏安銘、莊建基等人開設「六十五號碼頭加油站」，推由莊建基在現場管理經營，嗣於88年4月間起經手管理該加油站資金，並有以小姨子 黃美瑛 名義之支票購油，而莊建基將經營加油站收到的錢匯入其指定的帳戶來填補支出，該加油站為警查獲後其均知悉等情，雖仍矢口否認有上開犯行，辯稱：伊僅係單純投資而已，並非實際負責人，對於為警查獲後所扣押之物品下落均不知情等語。經查：
（一）按加油站無論合法或非法，其主要業務無非係購油及售油，本件被告於原審及本院中均坦承確有為「六十五號碼頭加油站」從事購油之工作，莊建基並將加油站所得匯給被告，來填補支出等語（參見原審審理卷第43頁及第44頁、本院卷第49頁），另從扣案加油行營業帳冊觀之，被告與其妻 黃淑惠 於帳冊上均有簽名，被告亦不否認上開簽名真實性（本院卷第49頁），另從營業帳冊上被告所簽名之帳目分細中記載「4月28日修理加油機7,500元加雜支
350元」（參見營業帳冊第2頁）、「5月5日員工薪資17萬元」（參見營業帳冊第3頁）、「5月25日罰金、雜支22萬元加74,926元」（參見營業帳冊第5頁），足認加油站舉凡加油機之修理、員工薪資、購油，甚至加油站被查獲後罰金之繳納，均透過被告加以處理，被告辯稱其僅單純僅投資加油站而已，顯與事實有違，自難採信。
（二）證人即共犯莊建基於原審審理時結證稱：宋仲秋與劉滿雄均為人頭，加油站遭警查獲時他們會出來承認是老闆，加油站陸續被查獲均有向被告報告，被告說繼續作等語（參見原審審理卷第92及94頁），復於台灣高雄地方法院90年度訴字第3015號案件中供述：幕後實際負責人甲○○告訴我，若被警方查獲，就找胡阿輝，胡阿輝會介紹人來充當人頭，郭清石就是胡阿輝介紹來之人頭等語（參見原審90年度訴字第3015號91年3月19日訊問筆錄）；另本案共犯劉滿雄於91年8月7日警訊時供稱：該加油站幕後三個老闆是甲○○、劉國上、魏安銘，其係由甲○○介紹進入地下油行工作，交由莊建基僱用的，現場也是莊建基負責等語（見91年度他字第3952號偵查卷第5頁）；證人宋仲秋於92年10月7日偵查時亦結證述：被告甲○○是大老闆，被查獲後，被告稱沒有關係繼續做等語（參見92年度偵字第7310號偵查卷第64頁）；同案共犯胡阿輝於另案審理時供述：我只是介紹郭清石等人到加油站工作，甲○○會給我佣金等語（參見台灣高雄地方法院90年度訴字第3015號91年7月9日審判筆錄）；又共犯郭清石於該案亦供稱：
我以前是船員，胡阿輝是開設船員介紹所的，88年間我請胡阿輝幫我介紹船員的工作，胡阿輝跟我說我年紀太大已不適合再擔任船員，並要介紹我當非法加油站之人頭負責人，我同意了，之後每月向胡阿輝領3萬元，主要負責的工作是每當非法銷售漁用柴油之事被查獲時，胡阿輝會打電話要求我前往處理，由我向警方偽稱是加油站之負責人，並在警方要求之文件上簽名等語（參見台灣高雄地方法院90年度訴字第3015號91年7月9日審判筆錄及該案89年度偵字第10943號卷第4頁）；共犯歐虹新則供稱：我以每月35,000元之代價受顧於胡阿輝，每天負責駕駛胡阿輝提供之大貨車前往胡阿輝指定碼頭找尋指定之漁船抽取漁用柴油載往加油站銷售等語（參見台灣高雄地方法院90年度訴字第3015號案件中89年度偵字第10943號卷第4頁）；共犯曾南淵亦稱：我與歐虹新都住在胡阿輝公司樓上，我們二人都依照他的指示行動，胡阿輝要我到加油站擔任加油工，要歐虹新去載油，我在加油站工作時，如果油不夠了，我會告訴莊建基，莊建基會聯絡胡阿輝，胡阿輝會找歐虹新載油來補充等語（見台灣高雄地方法院90年度訴字第3015號案中88年度他字第1033號偵查卷第6頁、第26頁）；證人劉國上於原審結證稱：六十五號碼頭加油站是甲○○、魏安銘與我各出資25萬元，交由莊建基負責現場等語。綜合上開證人及共犯所述，再佐之上開營業帳冊上被告所經手之員工薪資達17萬元等情觀之，本件六十五號碼頭加油站係被告甲○○、劉國上、魏安銘等人出資經營，且渠等確有僱佣共犯莊建基、劉滿雄、宋仲秋、胡阿輝、郭清石、楊金來、歐虹新、曾南淵等人分別從事該加油站現場或擔任查獲時充當負責人之工作無訛。又共同被告莊建基係受雇參與加油站現場經營，已如前述，是其遭證人宋仲秋、曾南淵、劉滿雄等人指認莊建基亦係加油站實際負責人云云，當可理解，惟不影響被告甲○○及未起訴之劉國上、魏安銘係該加油站幕後老闆之事實。本件加油站經營者架構已明，被告聲請傳訊證人魏安銘已無必要，附此說明。
（三）此外，對於隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品之犯行，業據證人莊建基於偵查及原審中供證在卷，核與共犯宋仲秋、劉滿雄、曾南淵、歐虹新及證人即司機劉勝乾、陳朝陽、王世雄、蕭竣生、陳海青、譚高雄、黃俊庸、劉天錫、蔡慶財、林朝明、陳貴權證述情節相符，並有查扣漁用柴油393公升、加油機1個、加油槍1個、加油錶1個、馬達1個、儲油槽3個、柴油桶5個、日報表5紙、帳單128紙、帳冊1本、售油所得9百元扣案，及現場照片14張、扣押物品清單3紙及保管條多紙附卷可資佐證，而先後15次扣案之疑似柴油物品，經抽樣送請中國石油公司鑑定，該油樣經化驗結果，確符合能源管理法所稱「石油及其產品」，並與經濟部經（85）能字第85461124號公告能源產品認定基準之「柴油」規範相符，此有經濟部取締違法經營油品會報執行小組高雄執行分組88年1月22日高處（88）業執字第88010555號函、88年3月22日高處（88）業執字第88030531號函、88年6月16日高處（88）業執字第88060410號函、88年7月高處（88）業執字第88070372號函、88年10月19日、21日高處（八八）業執字第88100540、88100577、88100582、88100585號函、88年12月6日、16日、20、24日高處（八八）業執字第88120166、88120429、88120430、88120538、88120546號函附於90年度訴字第3015號卷宗內可資佐證。辯護人於原審雖另辯稱先後遭查扣之柴油數量並未減少等語，然該「六十五號碼頭加油站」被查獲後仍繼續營業，並且有購買新油混入，乃被告所不爭執之事實，被告於查扣油品後既有仍繼續銷售事實，勢必造成原查扣之柴油數量減少，並且新購柴油混入其受託保管之柴油加以銷售，致該委託其保管之柴油，受混合而無從析離，顯見其有隱匿柴油之行為，辯護人上開所辯容有誤會，並不足採。
（四）綜上，本件事證明確，被告隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第138條之隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品罪。被告、劉國上、魏安銘等人與莊建基、宋仲秋、劉滿雄間就犯罪事實欄一之（一）、（二）、（三）部分；與胡阿輝、郭清石、曾南淵、歐虹新、楊金來間就犯罪事實欄一之（四）部分，分別有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠本件六十五號碼頭加油站係由被告及劉國上、魏安銘出資經營，已如前述，原判決認定僅由被告一人出資經營，容有未合。㈡原判決認定扣案之900元，係被告等人所有，且係因本件犯罪所得之財物，爰依刑法第38條第1項第3款規定併予宣告沒收，惟原判決主文漏未諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告共同隱匿公務員職務上委託第三人掌管之漁用柴油，先後犯行達15次，累積隱匿柴油數量達30餘萬公升，又以加油設備營業，且其具有公務員之身分，更顯其藐視法令之心，參以被告犯後態度，並且參與本案之情節非輕等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。扣案之加油機1個、加油槍1個、加油錶1個、馬達2個、儲油槽3個、柴油桶5個、帳單128紙、帳冊1本、日報表5紙係被告甲○○等人所有，供犯罪所用之物；而900元，係被告甲○○等人所有，犯罪所得之物；依共同正犯連帶沒收之理論，均分別依刑法第38條第1項第2、3款規定諭知沒收。至於被告前15次被查獲時，所扣得之柴油業經被告等銷售殆盡，僅屬嗣後對被告追償之問題，尚難對該15次扣得之柴油諭知沒收，併予敘明。
四、按柴油係能源管理法第2條第1款所稱之石油及其產品之能源，但被告於行為後，石油管理法於90年10月11日公布施行，依該法第40條第1項第2款、第2項之規定「有下列情形之一者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰：二、違反第17條第1項或第2項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。‧‧‧有第1項各款情形之一而致生公共危險者，處2年以上有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以上3百萬元以下罰金。」、第55條規定：「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定，不再適用。」；惟按所謂之「致生公共危險」，係以各別案情審酌判斷是否存在具體危險為要件。經查本件被告雖有銷售柴油，但並無證據足以認定被告之經營漁用柴油銷售業務有何足以致生公共危險之虞，自難認與石油管理法第40條第2項之規定相當，是被告雖有銷售柴油之行為，但石油管理法既已修正，改為行政之處罰，被告銷售柴油之行為自不再論罪，先予說明。另石油管理法第40條第1項第4款、第3項固規定：「違反第33條第1項規定，未經申請核准而設置儲油併科新台幣60萬元以上3百萬元以下罰金。」，惟被告行為時並無處罰明文，依刑法第1條規定，自無從以該法論處，附此說明。
五、公訴意旨另認被告曾於70年至88年11月間，擔任內政部警政署高雄港務警察所巡佐一職，職司刑事與行政違法案件之調查取締，對於未經許可並辦理登記經營油品銷售業務之非法油行，具有查報、取締、查緝等業務及責任，係依據法令從事公務之人員，竟為上開犯行，認另涉犯係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪嫌云云。然按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第
1項定有明文。又原貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，被告行為時原規定為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科
3千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）。嗣於90年11月7日該條項款之規定又經修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金；同時刪除未遂犯之處罰。申言之，現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。經查，貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言，另同條款中所謂監督之事務，係指公務員雖不直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言，亦有最高法院92年度台上字第7050號及91年度台上字第6450號判決意旨可資參照。被告於行為時原為內政部警政署高雄港務警察所保安警察隊之巡佐，依高雄港務警察所保安警察隊之勤務內容為：
本隊為機動待命單位，平日隊部員警勤務分配如下：「一、巡邏：汽巡：以全港區為巡邏重點區域。機巡：以蓬萊區為巡邏重點區域。二、警察局門衛：本局進出人員之管制及安全維護。三、拘留所勤務。四、擔任特種勤務高雄港蒞臨場所安全維護、預備隊任務。五、保安聚眾勤務派遣。六、其他臨時勤務派遣：外賓或本國高級長官蒞臨本港及重要物資運送之開導與安全維護；港區違建拆除警戒。高雄港務局行政機關行政執行配合稽查勤務。支援各外勤單位突發事件之處理等勤務。」，此有高雄港務警察所保安警察隊勤務內容
1紙在卷可憑，依上開內容並無包括查緝地下油行之勤務。其次，雖依警察法及警察勤務條例之相關規定，警勤區警員有主持或執行權責之主管事務範圍，包括違警處分、協助偵查犯罪．．．．有關警察業務之保安、正俗、交通．．．
．等事項及戶口查察、可疑地、事、物之查察．．．．擔任社會治安調查任務等等，範圍至為廣泛，但系爭地下油行所在地點即高雄市○鎮區○○○○路○○號旁空地，係屬高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所轄區，亦有電話紀錄1紙在卷足憑，是以，該地下油行並非被告任職之高雄港務警察所保安隊警勤區，故公訴人並未舉證被告經營地下油行是屬於被告主管或監督之事務，亦無於事實欄記載被告有無利用其職務機會對於非主管或監督事務圖利於己，揆諸前揭說明，被告之行為尚與貪污治罪條例第6條第1項4款之圖利罪構成要件有間，此外，本院亦查無其他積極證據足證被告有公訴人所指訴之圖利犯行，本應為無罪之諭知，但公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第56條、第
138條、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年3月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年3月3日
書記官陳靖華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第138條(妨害職務上掌管之文書物品罪)毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
附表一┌──┬─────┬───────────┬──────────┬───┐│編號│物品│數量│查獲時間及地點│備註│├──┼─────┼───────────┼──────────┼───┤││漁用柴油│16,065升│87年12月21日20時40分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所述之加││││加油機│1個│油站查獲，扣押物均委│││一├─────┼───────────┤託宋仲秋保管。││││加油槍│1個││││├─────┼───────────┤││││儲油槽│1個│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│10,500公升││││├─────┼───────────┤││││加油機│1個│87年2月12日17時許，│││├─────┼───────────┤在事實欄所述之加油站││││加油槍│1個│查獲，扣押物柴油、加│││二├─────┼───────────┤油機、加油槍、儲油槽││││儲油槽│1個│均委託劉滿雄保管。│││├─────┼───────────┤││││帳單│18紙││││├─────┼───────────┤││││日報表│1紙│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│10,276公升│88年4月3日17時20分許│││├─────┼───────────┤，在事實欄所述之加油││││加油機│1個│站查獲，扣押物均委託│││三├─────┼───────────┤宋仲秋保管。││││加油槍│1個││││├─────┼───────────┤││││儲油槽│1個│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│15,000公升│88年4月19日19時許，│││├─────┼───────────┤在事實欄所述之加油站││││加油機│1個│查獲，扣押物柴油、加│││├─────┼───────────┤油機、加油槍、儲油槽││││加油槍│1個│均委託劉滿雄保管。│││四├─────┼───────────┤││││儲油槽│1個││││├─────┼───────────┤││││帳單│47紙││││├─────┼───────────┤││││日報表│4紙│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│35,000公升│88年5月20日10時20分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所示之加││││加油機│1個│油站查獲，扣押之柴油│││├─────┼───────────┤、加油機、加油槍、儲││││加油槍│1個│油槽均委託劉滿雄保管│││五├─────┼───────────┤。││││儲油槽│1個││││├─────┼───────────┤││││帳單│1紙│││├──┼─────┴───────────┴──────────┴───┤│備註│◎共同被告等前後被查獲5次，其用以銷售漁用柴油之加油機、加油槍、│││油槽係同一物品，被告對該加油機、加油槍、油槽等物品，並無隱匿犯│││行。│││◎至於漁用柴油雖亦交予共同被告等保管，然共同被告等仍繼續向年籍不│││詳之男子購入漁用柴油加入儲油槽內予以銷售殆盡，故此5次扣得之漁│││用柴油均屬事後追繳問題，不應予以沒收│││。│└──┴────────────────────────────────┘附表二┌──┬─────┬───────────┬──────────┬───┐│編號│物品│數量│查獲時間及地點│備註│├──┼─────┼───────────┼──────────┼───┤││漁用柴油│15,000公升│88年6月24日19時40分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所示之加││││加油機│1個│油站查獲，扣得之柴油│││一├─────┼───────────┤、加油機、、加油槍均││││加油槍│1個│委託 郭清石保 管。│││├─────┼───────────┤││││帳單│2紙│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│4,140公升│88年7月14日16時許，│││├─────┼───────────┤在事實欄所述之加油站││││加油機│1個│查獲，扣押物柴油、加│││二├─────┼───────────┤油機、加油槍、儲油槽││││加油槍│1個│均委託楊金來保管。│││├─────┼───────────┤││││儲油槽│1個│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│82,800公升│88年7月27日12時5分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所示之加││││加油機│1個│油站查獲，扣押物柴油│││├─────┼───────────┤、加油機、加油槍、貨││││加油槍│1個│櫃儲油槽、馬達、加油│││├─────┼───────────┤錶均委託郭清石保管。│││三│儲油槽│3個││││├─────┼───────────┤││││馬達│2個││││├─────┼───────────┤││││加油錶│1個││││├─────┼───────────┤││││帳單│4紙│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│3萬公升│88年8月10日11時許，│││├─────┼───────────┤在事實欄所示之加油站││││加油機│1個│查獲，扣押物柴油、加│││四├─────┼───────────┤油機、儲油槽均委託郭││││儲油槽│1個│清石保管。│││├─────┼───────────┤││││帳單│6紙│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│12,000公升│88年8月22日10時10分││││││許，在高雄市苓雅區永│││五├─────┼───────────┤興街一一六巷二號查獲││││ＸＪ∣二八│1台│，扣押物柴油、大貨車││││二號大貨車││均委託郭清石保管。││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│56,000公升│88年8月30日11時20分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所示之加││││加油機│1個│油站查獲，扣押物柴油│││六├─────┼───────────┤、加油機、加油槍、儲││││加油槍│1個│油槽均委託郭清石保管│││├─────┼───────────┤。││││儲油槽│3個│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│4,930公升│88年9月3日15時25分│││├─────┼───────────┤許，在事實攔所示之加││││加油機│1個│油站查獲，扣押物柴油│││├─────┼───────────┤、加油機、加油槍、儲││││加油槍│1個│油槽、馬達、加油錶均│││├─────┼───────────┤委託劉滿雄保管。│││七│儲油槽│1個││││├─────┼───────────┤││││馬達│1個││││├─────┼───────────┤││││加油錶│1個││││├─────┼───────────┤││││帳單│2紙│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│36,700公升│88年9月9日20時許，│││├─────┼───────────┤在事實攔所示之加油站││││加油機│1個│查獲，扣押物柴油、加│││├─────┼───────────┤油機、加油槍、儲油槽││││加油槍│1個│、 馬達均 委託郭清石保│││八├─────┼───────────┤管。││││儲油槽│1個││││├─────┼───────────┤││││馬達│1個││││├─────┼───────────┤││││帳冊│1本│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│6,400公升│88年9月14日16時50分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所示之加││││加油機│1個│油站查獲，扣押物柴油│││九├─────┼───────────┤、加油機、加油槍、儲││││加油槍│1個│油槽均委託郭清石保管│││├─────┼───────────┤。││││儲油槽│1個│││├──┼─────┼───────────┼──────────┤│││漁用柴油│393公升│88年10月13日19時30分│││├─────┼───────────┤許，在事實欄所示之加││││柴油桶│5個│油站查獲，扣押物柴油│││十├─────┼───────────┤、柴油桶均委託劉滿雄││││帳單│48紙│保管。│││├─────┼───────────┤││││售油所得│新台幣900元│││├──┼─────┴───────────┴──────────┴───┤│備註│◎共同被告等前後被查獲共計15次（含附表一所示的5次），其用以銷│││售漁用柴油之加油機1個、加油槍1個、馬達2個、儲油槽3個、柴油│││桶5個係同一物品，而係由公務員委託第三人掌管之物品。│││◎至於漁用柴油雖亦交予共同被告等保管，然共同被告等仍繼續向年籍不│││詳之男子購入漁用柴油，加入儲油槽內予以銷售殆盡，屬事後追繳問題│││不應予以沒收。││││└──┴────────────────────────────────┘