裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第7217號民事判決
裁判日期：民國95年06月12日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第7217號原告丁○○
4訴訟代理人 陳麗雯 律師被告台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人辛○○
庚○○被告甲○○訴訟代理人乙○○被告全國不動產經紀有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人子○○
己○○癸○○上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國95年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、台北銀行已於民國94年1月與富邦商業銀行股份有限公司正式合併，現已改制為台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行），原台北銀行之權利義務由台北富邦銀行括承受，故本件以台北富邦銀行為被告，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項前段及同項但書第2款及第7款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時原聲明為：㈠被告台北富邦銀行應給付原告新台幣（下同）1,054,400元，及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡若第一項請求無理由，則被告甲○○應給付1,054,400元及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢若第二項請求無理由，則被告全國不動產經紀有限公司（下稱全國不動產公司）應給付1,054,400元及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。係採主觀預備合併訴訟，嗣於訴訟中變更為對被告個別請求之單純合併，而聲明：㈠台北富邦銀行應給付1,054,400元，及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡甲○○應給付1,056,800元及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢全國不動產公司應給付1,056,800元，及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見更正聲明暨追加起訴狀，本院卷第68頁）。是原告先後兩主張，為訴訟標的之法律關係雖略有不同（對全國不動產公司之請求權基礎由民法第226條變更為第544條），惟主要爭點均在於債務不履行，請求基礎具關連性、同一性，且證據資料之利用上有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，兩請求基礎事實應屬同一。復以原告原主張之主觀預備合併，易造成被告是否須盡力防禦，全繫於法院是否認為原告對其他共同被告之請求無理由；反之，原告變更為單純合併後，被告之防禦範圍則更為確定，自不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定，即應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為身心障礙者，下肢不良於行，於92年3月間，欲向台北富邦銀行申請參加公益彩券乙類經銷商第二梯次遴選，取得經銷彩券之資格，故於同月23日經全國不動產公司，簽署承租要約書，就甲○○位於台北市○○路○段○○號1樓之房屋（下稱系爭房屋），表明承租之意思表示，並提出租金每月47,000元、租賃期間自92年4月30日起一年之承租條件，此要約書後經甲○○簽認表示同意依原告之要約條件出租，已就租賃契約之必要之點達成合致。又台北富邦銀行於92年4月28日發文通知伊，其申請之案件經書面審核結果，得參與乙類經銷商第二梯次遴選抽籤，抽籤日訂於92年5月5日。嗣台北富邦銀行於92年5月8日發函通知伊成為公益彩券乙類經銷商第二梯次遴選正取中籤戶。惟台北富邦銀行卻隨後發函通知伊其擇定之銷售處所有同一地址多人中籤之情形，經台北富邦銀行派員實地勘查結果，該銷售處所非屬台北富邦銀行認可之大面積場所，不足以供多人配合並放置彩券相關機器設備云云，與「公益彩券經銷商遴選及管理要點」（下稱遴選及管理要點）第9點第4項規定「銷售處所室內空間須足以配合並放置彩券相關機器設備」及遴選要點第42點規定：「違反本要點或相關法令，本行得取銷其經銷商資格」規定不符，而限伊於92年5月30日前電洽台北富邦銀行服務人員，並表示逾期將取銷該銷售處所全部中籤人之中籤資格，其缺額並由該區已排定之遞補順位依序遞補。
伊已按台北富邦銀行之要求，於期限內與台北富邦銀行之服務人員電話聯絡表示不願放棄中籤資格。詎料，台北富邦銀行於92年6月9日函知伊，其擇定之銷售處所有同一地址多人中籤之情形，且事先未獲房東同意租賃，遂依規定取銷伊公益彩券乙類經銷商第二梯次正取中籤資格，伊因此無法作為公益彩券之乙類經銷商，蒙受損失。本件伊與甲○○間之租賃契約已有效成立，故已符合台北富邦銀行所發布遴選說明及管理要點之規定。縱之後甲○○提出切結書及另一中籤人提出租賃契約，台北富邦銀行就雙方不同說法自應進行查證，並給予伊表示意見之機會。然台北富邦銀行僅依據甲○○單方說辭，未盡查證義務，取消伊中籤資格。現遴選已結束，台北富邦銀行給付顯己不能，自應就伊之損害負債務不履行責任，又伊自取得經銷商資格後，購置印表機等營業用品，約60,000元；為招募員工，刊登報紙費用1日為480元，總計連續登載30日，共計14,400元，及購置販賣飲料之不鏽鋼工作台，花費80,000元，故其所受損害共計為154,400元，另預計所失利益為900,000元，合計伊所受之損害為1,054,400元，自應由台北富邦銀行賠償之。另甲○○不但片面向台北富邦銀行否認雙方租賃關係，且違約將租賃標的再行出租予他人，已構成給付遲延。伊承租系爭房屋之目的在於配合申請彩券經銷作業，此由承租要約書第2條第6點特別以手繕寫加註「配合承租方申請台北銀行樂透彩投注經銷店」即可知之，則今縱使甲○○再行交付系爭房屋，對於原告已無實益，伊自得依民法第423條、第232條，請求甲○○賠償不履行租賃契約所生之損害。又全國不動產公司於甲○○已簽認承租要約書同意伊所提之租賃條件後，不但均未通知伊應出面訂約，且嗣後伊去電詢問時，反稱該房屋已另行出租。
全國不動產公司就兩造間之委任契約未盡善良管理人之注意義務而有過失，伊自得依民法第544條之規定，請求全國不動產公司負賠償責任。至於甲○○、全國不動產公司因債務不履行致伊所受之損害，除前同對台北富邦銀行得請求之數額外，尚有伊為履行與甲○○間之租賃契約支付之交通往來車資2,400元，故依自得請求被告甲○○、全國不動產公司賠償原告1,056,800元等語。並聲明：㈠台北富邦銀行應給付1,054,400元，及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡甲○○應給付1,056,800元及自92年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢全國不動產公司應給付1,056,800元，及自92年6月9日起至清償日止，按年息5計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯：
（一）被告台北富邦銀行部分：其取銷原告公益彩券乙類經銷商正取中籤資格，係因原告所擇定之銷售處所與其他人相同，違反被告遴選公益彩券乙類經銷商之規定，且基於另一中籤戶 陳慶生 及另被告甲○○、全國不動產公司所提出之文件加以認定，已盡審查之責，並無原告所稱係因可歸責於台北富邦銀行之事由，致給付不能，而應負賠償責任。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願以中央政府建設公債93年度甲類第7期債票為擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告甲○○：原告自始至終並完全沒有意願及確定承租房屋，又原告要求其在承租要約書中第2條承租條件第6點加註：配合承租人申請樂透彩投注經銷店，但其已明白表示只提供地址，沒有承諾其他事項。又原告因不明原因，表示不願意承租房屋，且原告已在承租要約書最後一排的承租人簽章處，再次簽名表示不願意承租房屋。其在原告不確定是否承租系爭房屋租屋之情形下，亦於承租要約書中第2條承租條件第6點加註：要約期間屋主可將全部租與他方，亦即告知原告，明白表示被告屋主有保留出租與否的權利。足見兩造就系爭房屋是否成立租賃契約並未達成合致，依兩造先前之約定，原告將系爭房屋出租予他人並無違約之情事等語並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）被告全國不動產公司：其雖知悉原告承租系爭房屋之目的係在經銷彩券業務，惟原告卻於甲○○簽認後，通知簽約前經連絡數次後方取得聯繫，原告亦不想與甲○○見面，又另行主張要於「確定取得經銷權資格後」，始簽訂合約並繳納定金，惟此部分甲○○無法同意，原告評估如未取得彩券經銷權資格，則絕無能力負擔1個月47,000元之房租，故雙方就該點附停止條件之意思表示無法合致，故甲○○同意原告得無條件撤回要約，乃不追究其為違約責任，並由承辦仲介人員提示承租要約書最後定型化契約所記載「本要約因未經出租人簽認，故附停止條件定金返還要約人無誤」後，經原告簽名解除在案，故原告所指租賃契約現今仍有效成立，顯無理由。另原告果若確定取得經銷權資格，並簽訂合約且繳納定金，亦未必一定獲利，況原告縱使未能承租系爭房屋，尚可承租其他據點，以取得經銷權資格，銷售彩券，故原告除未能證明其所受之損害確實存在外，另亦未能證明該損害與被告行為間有因果關係存在。並聲明：
㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）原告為身心障礙者，於92年3、4月間參加台北富邦銀行公益彩券乙類經銷商第二梯次遴選，經台北富邦銀行於92年4月28日發文通知原告，其申請之案件經書面審核結果，得參加乙類經銷商第二梯次遴選抽籤，抽籤日訂於92年5月5日，嗣於同年月8日台北富邦銀行通知原告成為公益彩券乙類經銷商第二梯次遴選正取中遷戶。
（二）台北富邦銀行嗣後發函通知原告其擇定之銷售處所有同一地址多人中籤之情形，並限原告於92年5月30日前電洽該行服務人員，逾期將取消中籤。經同一地點另一中籤戶即陳慶生於00年0月00日提出經公證之租賃契約及由甲○○提出且切結書表示未將房屋出租予原告，全國不動產公司亦提出證明書證明原告僅簽立承租要約書，但並未承租該房屋，故台北富邦銀行復於同年6月9日以北銀彩行字第9260165500號函通知原告，取消其中籤資格。
（三）原告前為承租系爭建物於92年3月23日簽具承租要約書，其中第2條承租條件第2項要約有效期限約定「自簽訂本要約起算，本要約有效期限3日（92年3月25日15時止），期限內出租人未同意出租者，期滿本要約自動失效。另同條第6項其他要約條件中約定「⒈配合承租方，申請台北銀行樂透彩投注經銷店。⒉要約期間屋主可將全部租與他方。」
四、兩造之爭點及論述：原告主張被告三人有債務不履行之情形，而應負擔損害賠償責任，為被告所否認，並分別以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：㈠台北富邦銀行取消原告之中籤資格，是否為可歸責於台北富邦銀行之事由致給付不能？㈡原告與甲○○間之租約是否仍存在，而甲○○、全國不動產公司是否有原告所稱之違約情事？現析述如后：
（一）關於台北富邦銀行是否應負擔債務不履行之損害賠償責任部分：
⒈原告所擇定之銷售處所與另一中籤戶即訴外人陳慶生相同，違反被告遴選公益彩券乙類經銷商之規定：
查依「公益彩券乙類經銷商第二梯次遴選簡章」（下稱遴選簡章）所附之遴選及管理要點第9點規定：「乙類經銷商須具備下列各項條件：...⑷銷售處所室內空間須足以配合並放置彩券相關機器設備」，其中所謂「銷售處所室內空間須足以配合並放置彩券相關機器設備」係指除非經被告認可之大面積場所（如百貨公司、大賣場等），否則同一地址限1人經營（1址1機），而原告所擇定之銷售處所即上開房屋因與另一中籤戶陳慶生所擇定之銷售處所相同，經台北富邦銀行派員實地勘查結果，該銷售處所非屬如百貨公司、大賣場等經被告台北富邦銀行認可之大面積場所，其空間實不足以供多人配合並放置彩券相關機器設備，已違反前開遴選規定。
⒉台北富邦銀行係依發行公益彩券主管機關財政部核准之處理原則取銷原告之中籤資格：
被告台北富邦銀行為解決同一銷售處所有多人中籤之情形，前已擬定處理方案：「⑴如同一銷售處所多人中籤，無論中籤人屬正取名額或備取名額，應由中籤人自行協調後出具同意書，僅一位中籤人保留原抽中之優先次序，其餘中籤人須同意放棄中籤資格，或將中籤次序，移至該區備取名額之後。⑵如中籤人不願自行協調、或協調後無法達成協議，經本行實地勘查該銷售處所，確定非公眾可自由出入之固定銷售處所，或室內空間無法配合並放置彩券相關機器設備者，不符合『遴選及管理要點』第9點規定，本行應取銷該銷售處所全部中籤人之中籤資格。」並於90年11月9日以北銀總彩字第9020840000號函請財政部備查，嗣經財政部90年11月16日台財融㈣字第0900009920號函洽悉，並請台北富邦銀行衡酌實際情況審慎處理之在案。爰此，台北富邦銀行於本件乃分別發函通知原告及陳慶生限期電洽被告服務人員，並由服務人員告知該銷售處所因有多人中籤，依規定應彼此自行協調，由1位中籤人保留原抽中之優先次序，其餘中籤人須同意放棄中籤資格，或將中籤次序，移至該區備取名額之後，否則取銷該銷售處所全部中籤人之中籤資格，惟2人均表示不願放棄中籤資格。嗣後另陳慶生於00年0月00日向台北富邦銀行提出經公證之租賃契約，另一甲○○亦向台北富邦銀行提出切結書，說明該房屋未曾出租予原告亦不認識其人，另全國不動產公司亦提出證明書，證明原告雖有簽立承租要約書，但並未承租該房屋，此分別有租賃契約書、切結書、證明書在卷可參（見本院卷第56頁至第58頁）。況且依遴選及管理要點第10點規定：「具有乙類經銷商申請資格者，得向本行申請為乙類經銷商，申請時，應檢附營利事業登記證，...，前項申請人於申請時，若未取得營利事業登記證，得以個人名義申請，但應擇定一可依法申請營利事業登記證之銷售處所，並出具切結書承諾於接獲獲選通知7週內補齊營利事業登記證，且營利事業登記證之負責人及營業處所應與申請書相同。申請人若違反前項規定，即喪失經銷商資格。」，而原告既未能承租系爭房屋，原告勢必無法以之為營業處所申請營利事業登記證。基此，台北富邦銀行乃依前開財政部函示意見，衡酌原告與另一中籤戶陳慶生暨其他文件之情形，審慎評估後，取銷原告公益彩券乙類經銷商正取中籤資格，並非如原告所稱未盡查證義務。
⒊原告雖稱被告台北富邦銀行之該等處理原則不但限制遴選
對象之權利，且屬被告台北富邦銀行之內部文件，原告等參與遴選之人根本無法知悉，相較於定型化契約條款，對原告更屬不利，舉重以明輕，該等處理原則不可列入雙方契約內容之中云云。然按，依照當事人一方預定用於同類契約條款而訂定之契約，使他方當事人拋棄或限制權利或於其有其他重大不利益之情況，若其情況顯失公平者，為保護契約締結過程中處弱勢之一方，故民法第247之1條規定該部分條款為無效。然查，前開遴選簡章、遴選及管理要點，為被告台北富邦銀行審核何人得取得經銷彩券之資格之內部規定，在原告與被告台北富邦銀行尚未成立契約關係前，自難認定此構成契約條款，而應探討有無該當民法第247條之1而為無效之情形。況前開管理要點規範同一地點原則上只得由一經銷商經銷彩券，亦為避免取得經銷資格營業地點過於密集而喪失其原先可預期之利益，故此規定亦無所謂使他方當事人拋棄或限制權利或於其有重大不利益之情況，而顯失公平。
⒋綜上所述，自應認被告台北富邦銀行取消原告公益彩券乙
類經銷商正取中籤資格，係因原告所擇定之銷售處所與其他人相同，違反遴選公益彩券乙類經銷商之規定，且基於陳慶生及被告甲○○、全國不動產公司所提出之文件加以認定，原告以此認係可歸責於台北富邦銀行之事由，致給付不能，而應負賠償責任，即屬無據。
（二）關於甲○○、全國不動產公司是否有違約之情事部分：原告主張其有透過全國不動產公司向甲○○表明須待抽中彩券經銷商資格後，方會與甲○○正式簽約等情，為被告二人所否認，自應由原告就此部分舉證證明之。經查：
⒈依據原告所簽具之承租要約書約第2條承租條件第6項其他
要約條件包括「①配合承租方，申請台北銀行樂透彩投注經銷商。②要約期間，屋主可將全部租與他方。」。由前開約款文義可知，原告僅係告知甲○○其承租系爭房屋之目的為何，並未表明須待取得彩券經銷商資格後，方與甲○○締約之意思。該要約書嗣後經甲○○於出租人簽認欄位簽章，並勾選出租人同意要約條件出租，應認兩造間關於租賃契約之意思表示業已合致而成立。
⒉原告雖以證人丙○○之證詞，作為其要約時確實有表明須
待中籤後方與甲○○簽約表示之證明方法（見本院95年4月26日言詞辯論筆錄，本院卷第115頁背面）。然丙○○與原告為男女朋友關係，其證詞本即有偏頗原告之虞。況果如原告所稱兩造間已有須待原告中籤取得經銷商資格後，其有出面簽約義務之合意，則應明確於要約書中載明，否則依據承租要約書第2條第5項約定，原告在租賃契約成立翌日起算7日內出面完成不動產租賃契約書面簽訂之益物。且該要約書記載起租日為92年4月30日，本件台北富邦銀行係於92年5月8日方發函通知原告為彩券經銷商之中籤戶，如原告所稱有前開合意，即會造成租賃期間開始時，然原告與甲○○間尚未正式簽訂租賃契約之不合理現象，顯不合常情。又原告既未於要約時，表明尚待其取得彩券經銷商資格後方締結租賃契約，已如前述，故依約原告本應出面與甲○○簽約之義務，然原告事後卻以尚未取得彩券經銷商資格拒不與甲○○簽約，其本身即有違約情事。
⒊本件原告既有違約不於要約書所定之時間內出面與甲○○
簽約，全國不動產公司及原告本得對原告主張違約責任，然因本件原告簽具要約書時，並未繳付附停止條件定金，故甲○○無法依約逕沒入定金。然原告卻嗣後於要約書最末端「要約因未經出租人簽認，故附停止條件定金返還要約人無誤。」欄位簽名，如前所述本件原告簽具要約書時並未交付附停止條件定金，被告本無返還定金之義務，但卻仍於前開部分簽章，應認原告於該欄位簽章係為向甲○○為終止契約之意思表示，而甲○○事後亦同意不追究原告違約不簽立租賃契約之責任，自應認兩造間關於原先經合致而成立之賃契約，業經合意而終止。原告雖主張在前開欄位簽章部分，僅為綜覽要約書條文後，於要約書最末端再行簽章確認，並否認有向甲○○終止契約之表示云云。然系爭要約書第四條末，已有立要約書人簽章之欄位，如本件出租人未表明是否同意原告之要約條件前，原告未取得承租人地位，斷無於承租人欄位簽章之必要。另觀之要約書上原告於「立要約書人」及「承租人簽章」此二部分之簽名，文字粗細及墨色明顯不同，倘如原告所稱於簽立要約書時及併在該欄位簽章，斷無分持不同筆簽章之必要。且如系爭租賃契約未經原告與甲○○間合意終止而消滅，甲○○依約本得向原告收取之租金為每月47,000元，然甲○○事後與陳慶生所簽訂之租賃契約，每月之租金僅為45,000元，甲○○應無擇定與陳慶生簽約而致使每月短少2,000元租金收入之必要。自應認該簽章確實為經全國不動產公司通知原告簽約後，原告拒不簽約，而由原告簽章表明終止系爭契約之意思。
⒊綜上，本件原告既有違約不訂立租賃契約之情事，並事後
分別向全國不動產公司、甲○○為終止委任契約、租賃契約之表示，被告二人亦同意終止該契約，而被告並未有任何違約之情事，從而，原告主張全國不動產公司、甲○○應負擔債務不履行損害賠償責任，亦屬無據。
五、綜上所述，本件被告台北富邦銀行、全國不動產公司、甲○○均無原告所稱違約之情事。從而，原告依據債務不履行關係，訴請被告應給付如其聲明所示之本息，即屬無據，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年6月12日
民事第四庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月15日
書記官楊湘雯