裁判字號：臺灣臺北地方法院94年建字第294號民事判決
裁判日期：民國95年06月12日
裁判案由：給付工程款等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度建字第294號原告新貿營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 羅瑞洋 律師被告台北市市場管理處法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 汪曉君 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國95年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告承攬被告發包之「台北市環南市場改建工程附屬工程-堤外停車場增建及堤防疏散門擴建工程」（下簡稱系爭工程），於93年6月16日始完工，扣除施工期間因鋼筋短缺、砂石及預拌混凝土缺貨斷料不計工期80天，及被告植草磚設計不當，工程延誤5個月，故被告將原告之請求送請台北市工務局養護工程處，而准予展延工期至93年6月15日，故本件原告未逾期完工，被告以原告逾期28天依約扣罰工程款新台幣（下同）624,708元，並無理由，應返還原告。又系爭工程合約項目A-11、A-12、B-2等編列數量明顯不足，又原設計並無洩水孔，被告要求原告每隔
2.5公尺加以設置，以上被告應給付原告總計應追加工程款474,051元。同時依兩造系爭工程合約書第7條工程結算方式，當各單項數量超過百分之10之部分，原告亦可請求被告給付上開金額，故被告以總價承包為由，拒絕支付並無理由。爰起訴請求⒈被告應給付原告1,094,266元及自本起訴狀之繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）系爭工程逾期完工不得歸責於原告：
１、鋼筋短缺、砂石及預拌混凝土缺貨斷料，應不計工期80天：台灣地區92年12月起至93年3月底止，共計4個月，突然發生全面性的砂石材料短缺及鋼筋全球短缺之問題，上開事實有台灣區綜合營造工程工業同業公會92年12月31日函行政院文所載「砂石貨源斷缺．．如今預混凝土已有部分生產廠商因砂石貨源不繼熄燈打烊，承攬公共工程業者首當其衝．．」及經濟部開會討論因應方案之通知書可證。依系爭工程預定進度網狀圖，前開短缺時間，系爭工程均是需大量用預拌混凝土及鋼筋之工程，工程進度因此項因素大受影響。依合約書第11條規定，原告得提出相關檢討資料，向被告申請展期，是於93年1月9日所召開之協調會，會議結論亦認定「由於市場上砂石材料缺乏無法正常供給而影響本工程進度，並非可歸責承商因素」。是自92年
12月1日起至93年3月底止，扣例假日，本項因素應不計工期80天。
２、被告植草磚設計不當，應增加工期5月：依合約被告所需植草之種類是假儉草，而假儉草之生長特性為橫向生長，設計圖之植草磚是一洞一個洞，假儉草無法生長。原告不得已發函經濟部商品標準檢驗局查在台灣有無廠商能提供假儉草能生長之植草磚，該局回答因無廠商生產類似之物品送驗故無法提供。原告不得已委託國外開發後，將成品送檢驗局檢驗，待檢驗報告送監造建築師審查，通過後才能由國外廠商生產，原告為處理此事，此部分工程延誤5個月。
（三）被告業將系爭工程完工日期延展至93年6月15日：對於原告上開不計工期之申請，被告曾將原告之請求送請台北市工務局養護工程處予展期至93年6月15日，養護工程處亦同意在案，足證原告之理由可採，被告認原告遲延28天，依約扣罰每日按結算總價千分之一計算之違約金，應有不當，本項被告應將扣罰之工程款624,708元返還原告。同時本件系爭契約完工日期被告說法不一，是被告計算逾期違約罰款並無理由。
（四）系爭工程合約項目A-11、A-12、B-2等編列數量明顯不足，合計應追加工程款474,051元。
１、堤外停車場工程A-11填砂質壤土，合約數量40m3，惟實際施工數量為297m3，增加數量達257m3。據此計算被告應追加工程款76,153元。又合約未列棄土方，並不表示有剩餘土方可供填A-11項所需。依被告提供之文件，A-11計算出來所需之數量就不只40立方公尺，而是要257立方公尺，原告否認現場有餘土可供填A-11所需，而且現場之土質，並不符合A-11所需之砂質壤土。是現場無餘土可供種草。
２、堤外停車場工程A-12填粗砂，合約數量12m3，惟實際施工數量為119m3，增加數量達107m3。據此計算被告應追加工程款54,698元。次查依原證八第2頁計算式放樣項目，原告已註明是停車場部份，與被告所承認實際施工數11951㎡係另增加計算堤外停車場工程相符。且查停車場部份之單價詳細表中，並無任何一項表示其費用是包含「放樣」之工程款，且依被告所言，放樣是包括於其他零星工料中不另計價，則系爭工程B-2又何需特別將放樣單獨列乙項，表明其施工數量及單價，故被告所辯不合事實。兩造系爭工程合約第7條既有增減數量之規定，被告即不得以系爭工程係「總價承包」為拒絕付款之理由。
３、堤防疏散門工程B-2放樣，合約數量97m2，惟實際施工數量為11,951m2，增加數量達11,854m2。據此計算被告應追加工程款為296,107元。
４、原設計並無洩水孔，經原告向被告反應，無洩水孔之設計，將來恐積水，被告乃要求原告每隔2.5公尺設置2支3吋PVC管洩水孔，以增加排水功能，共增加355支。此部分應追加工程款42,600元。又被告雖抗辯得扣抵云云，惟查碎石級配每立方公尺是499元，砂石級配每立方公尺是420元，被告雖曾同意將碎石級配變更為砂石級配，但原告係依變更後之砂石級配向被告請款，並非依較高單價之碎石級配向被告請款，故本件不可能有兩相互抵之情形。
５、又契約書第7條工程結算方式載：「若甲乙任一方對契約詳細表之各單項數量認為差異，且其增減超過百分之10者，其逾百分之10部分，會同相關單位核算後結算之」，足證各單項數量超過百分之10之部分，原告亦可請求被告給付，被告以總價承包為由，拒絕支付並無理由。上開增加工程款之計算式：
A-11：（000-00-00×10％）×301＝76,153元。
A-12：（000-00-00×10％）×517＝54,698元。
B-2：（11,000-00-00×10％）×25＝296,107元。
洩水孔355×120＝42,600元。
合計：469,558元
（五）證人 劉俊 均、 王振儀 均是被告委任之啟達建築師事務所（下簡稱啟達事務所）之人員，彼等為維護其之設計，自不可能為公平之證詞，蓋本案如經證明是設計有誤或疏漏，則對建築師事務所將有名譽及可能之賠償義務產生，是彼等之證言應不足為被告有利之證據。查原告於本案所主張之植草磚部分及A-11、A-12、B-2等編列數量明顯不足部分，及新增洩水孔部分，是涉及建築師之設計是否有缺失，如果原告請求獲准。即可確認建築師之設計有缺失，建築師事務所為避免其之設計被認為有缺失，很難期望其為公平之論述，是被告提出之被證二十五之內容，應經其他公證機關鑑定，否則逕以採認原告主張對原告不公。
二、被告抗辯略以：
（一）依系爭工程合約規定，本件工程完工期限應為93年4月26日，而原告實際完工日期為93年6月16日，扣除免計工期日後逾期52日，再從寬扣減逾期後例假日部分計算，本件被告逾期28日，原告自得依約扣減工程款624,708元，同時系爭工程逾期是可歸責原告與其協力廠商間履約爭議及管理不當，及原告遲延採購，為減少成本，企圖改變材料規格等原因。故被告並未同意將工期展延至93年6月15日。再查本件系爭工程屬總價承攬，原告本不得要求追加工程款；同時原告主張系爭工程A-11、A-12、B-2部分工程編列數量明顯不符，亦不實在；至於增加洩水孔部分，被告同意將碎石級配變更為砂石級配，且兩相互抵，雙方會議檢討後續辦理第二次變更設計中保留碎石級配400米立方，共199,600元整予原告；故原告主張追加工程部分亦均無理由，爰聲明⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）系爭工程預定完工日期為93年4月26日：依系爭工程合約規定，原告自92年11月3日開工，完工期限應為93年4月26日。至於被證一號開工通知單上所載之竣工日期僅為預估。而原告實際完工日期為93年6月16日，扣除免計工期日後，共計逾期52天。惟因考量物價上漲等因素，經監造建築師之計算，從寬認定擇減逾期後例假日部分扣除，故計算原告逾期之日數為28天。
（三）逾期完工係可歸責於原告：
１、原告逾期完工係因其與協力廠商間履約爭議及管理不當：①反循環基樁作業：原告初期即企圖以不適當之機具，取代反循環基樁作業，經原告委託之設計監造單位啟達聯合建築師事務所發函請其改正。施工期間原告又多次因淤泥清運之責任問題，與其反循環基樁之協力廠商源久企業社發生爭執，致工地無法如期施工，現因工程款問題尚在訴訟中，致該基樁工程遲至93年3月6日方告完成，與原訂時程93年1月24日相距甚遠。
②路緣石工項：依合約規定為預鑄品，惟原告執意自行組裝模組現場預鑄製作，卻因模組不足、且其所訂之混凝土數量不足最低出貨量，致預拌混凝土廠不願出料、出工人員給薪之爭議而罷工，致中途無法再生產，其後又因模組不足擬再增模組，並以分區施作，復因模組交付之問題與模組廠商於工地現場發生爭鬥事件；且其組製期間，又以一般非技術工施作，令現場工地主任無所適從，無法管理工地及掌控進度，有93年03月08日、93年03月15日召開之每週工務會議紀錄可稽，復有證人即啟達事務所派駐現場之工程司 劉俊均 可證明上開事實。亦因上述之事實，故原告遲至93年5月7日始完成該工項，與原始之預定進度網圖應完成之期限為93年1月24日遲延達4月。
③系爭工程監造單位啟達聯合建築師事務所於第4次工程會議時即主張：「依新貿營造所提出之趕工計畫至93年4月10日止，預定進度應達86.92﹪，而實際進度僅約43.8﹪」，益證原告工期嚴重落後乃不爭之事實。
２、鋼筋短缺、砂石及預拌混泥土缺貨不影原告依約完工：按原告未能遵照系爭合約附件三投標須知補充說明書第7條規定，於一個月內完成鋼筋、砂石及混凝土等材料採購並提交被告審查，致於採購之際，方面臨營建材料缺乏之問題，故工程進度落後，當可歸責於原告，自不能以原物料缺乏以為卸責。原告提出之經濟部營建材料專案處理小組第一次會議議程，揆其內容僅為討論事項，結論如何？不得而知，是否能因此證明原告於系爭工程亦有鋼筋短缺、砂石及預拌混凝土缺貨斷料之情事有關？且由被證二十號可悉，原告自開工起，即未按照既定之施工進度施作，是縱92年12月至93年3月底間臺灣地區發生鋼筋短缺等事實，亦無礙原告需就系爭工程之延宕負責。
３、原證三號之台灣區綜合營造工程工業同業公會函，主旨為：「為預拌混凝廠揚言停產，工程進度阻礙，造成工期延宕及財物損失，敬請政府研擬補償方案，以紓解業者困境，函請鑒察」。觀其內容，無法得知其與本件工程有何關連。
４、原告植草磚之設計並無不當：系爭工程植草磚之設計，除考量停車承載與植草磚本身連結結構能力，以免脫卸而造成局部破壞及增加行水區停車場地坪透析能力外，亦考慮綠化原則。此由系爭合約之施工規範說明第三章植草磚工程：2.1.1植草磚規格、2.1.2植草磚物理特性要求等可稽以觀。且基於水土保持之必要，一般多選擇假檢草等撥種之草類，該種草類，只要有空氣、土壤、水分，即會生長，既使斷裂，只要吸收足夠水分，其亦能再行生長，根本無須考慮其生長之特性，由前開說明3.2.7植草部分，強調種植草以達綠化效果足證。是原告以假檢草是橫向生長，設計圖之植草磚是一個洞一個洞，假檢草無法生長等語，顯屬無稽。此外，植草磚之材質為HDPE，係屬大眾化之塑膠原料產品，無特殊材質規格，依國內開發技術即可覓得多家廠商之製品可供使用，根本無須國外製品方能使用之情形，益證原告空言台灣無廠商生產類似物品，需委託國外開發等語，不足採信。原告未能遵照系爭合約附件三投標須知補充說明書第7條規定規定，於一個月內完成材料採購並提交被告審查，致適逢物價調漲後，方為採購，如HDPE植草磚、碎石級配（參見被證十七號，可知原告遲至訂約後近3個月方進場，未事先辦理採購）等亦如是，益徵原告辯稱工期延宕之原因不可歸責於伊，顯委不足取。而有關反循環基樁作業、路緣石工項、與協力廠商間之履約爭議等之原告延宕工期之原因，業經證人劉俊均於94年12月12日到庭結證，由此足證原告所言，洵屬無稽。
（四）被告未同意原告將工期展延至93年6月15日：系爭工程乃新店溪堤外停車場工程，施工範圍涉及河川防汛主管機關台北市政府養護工程處（下簡稱養工處）管轄之行水區。而因原告逾期完工，致被告需向養工處報核，再行聲請延展在其轄區內施工之期限，此與本案工期完全無涉，由原證六號之函文可知，且證人劉俊均亦證稱：「．．其內容是向河川主管機關申請於防汛期間內繼續施工的公文，和合約延展無關。」，是被告未從同意原告延展工期，彰彰甚明。
（五）系爭工程屬總價承攬，原告不得要求追加工程款：
１、系爭工程係總價承攬契約，工程合約書所載工程材料數量，係僅供原告投標時之參考數字，原告於投標時自應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量。從而，原告請求被告給付其增加支出工程款，於法無據。
２、原告主張系爭工程合約項目A-11、A-12、B-2等編列數量明顯不足云云，並非實在：
①二造第二次變更設計之會議已經「碎石級配」變更為「砂石級配」，原告不得請求該項費用：原告陳述目前「碎石級配」缺乏，經啟達事務所同意將原合約規範所要求之「碎石級配」，變更為「砂石級配」，並辦理第二次變更設計，惟於會議中要求「碎石級配」之替代方案應有補救措施。經原告評估提案「碎石級配」層上方之不織布層上加設五公分純碎石級配拌清砂等以為加強措施，以取代填粗砂。該等費用，被告已於第二次變更設計中保留「碎石級配」400米立方，共199,600元整予原告。
②A-11填砂質壤土：查，系爭工程採挖填平衡，餘土不得外運，由原證五號單價分析表未編列棄方工程可參。此外，原告碎石級配經變更設計後，改為砂石級配，同時為配合植草磚之鋪設，全面增挖2公分即增加挖方113.39m3，又加上路緣石埋設所增加之挖方數量為142.97m3，核上開砂質壤土約297m3；更有甚者，依原證五號系爭工程預定進度網狀圖A-15及原告所提供予被告之總體施工計畫書參工地研析八「工地內地質為砂質土壤」，是上開挖方均為砂質壤土，可供原告填土使用。基此，原土方砂質壤土餘297m3，合約金額每立方米40元計，共計76,153元，與原告所施作數量相互抵銷，自勿須辦理追加減帳，故原告另再要求系爭款項，核屬無據。
③A-12填粗砂：查，茲因系爭工程之施工位置位於行水區，基於防迅期將至，為防洪安全考量，原告所進場之級配料雖不符合系爭合約規範所要求之「碎石級配」，但原告同意加強其他必要措施即增加3"∮PVC管@2.5M，以增加排水功能，故被告方同意原告以「砂石級配」取代「碎石級配」並採取補救措施，致辦理第二次變更設計。另查，被告仍保留400m3之「碎石級配」工程款予原告，有被證十四號可參。然現場實際數量僅為297.6m3，故尚餘102.4m3可供填粗砂使用。第二次變更設計後，被告亦保留系爭工項原合約數量12m3，從而，核上開數量，共計114.4m3。基此，原告就系爭工項實際數量119m3與前開數量相互抵銷，被告理應給付原告系爭工項4,221元。惟系爭數量未超過百分之十，爰依系爭合約第7條規定，自勿需就此辦理追加。
④B-2放樣：查，系爭工程分為「堤外停車場工程」及「堤防疏散門工程」，有關B-2放樣部分係指提防疏散門工程，有原證七號單價分析表可稽。B-2之放樣數量業已辦理第一次變更設計，兩造均無歧見。另有關停車場工程之放樣，投標標單上即無此工項之編列，且此係屬大地工程，無立體建築物，故依工程慣例，本工程之設計規劃建築師將之編列於零星工料等項目內，金額約300,000元，該金額亦為原告所不爭執。且由證人劉俊均先生到庭結證，證稱：「本件防水疏散門和停車場是兩大部分工程，所以放樣是分開放樣。B-2是一個立體放樣，在契約內有編列放樣費用，停車場部分是一個平面工程，放樣費用是含在各項零星工程中」，益徵原告就此部分之請求，允不足為信。
３、洩水孔：由93年1月2日之監工日報表可悉，系爭合約於訂約後1個月內原告未將系爭工程所需之砂石級配送請被告審查，嗣又提供不符合約規範之碎石級配，致使防迅期將至，被告為防洪安全考量，於原告同意加強其他必要措施即增加3"∮PVC管@2.5M，同時同意原告以「砂石級配」取代「碎石級配」，詳如前述。故洩水孔之增設，係原告承諾被告之替代方案，豈可嗣後要求該工程款之給付。退步言之，縱該洩水孔之增設可資請求（假設性命題，被告謹否認之），依營建物價2005版，每支3"∮PVC管（4米）之單價為206元（換算每公分單價為0.515元）。因系爭工程之檔土牆寬為15公分，則每支3"∮PVC管15公分之單價為
7.73元（0.515×15公分＝7.73元）。原告可增設355支，共計2,774元。
（六）退步言，若認原告追加工程款有理由，則被告仍得就原告所應給付之逾期罰款加以抵銷：按乙方（即原告）未依約訂期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，系爭合約第39條第1項定有明文。查原告逾期完工日數為28天已如前述。據此，依系爭合約約定，計算逾期罰款金額為677,726元（24,204,486元×28天×1/1000＝677,726元）。是被告亦得依民法第334條第1項規定，主張對被告前揭工程款加以抵銷。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１、原告於92年間承攬被告發包之「台北市環南市場改建工程附屬工程－堤外停車場增建及堤防疏散門擴建工程」（即系爭工程）。依系爭工程合約規定，施工期為120個日曆天。惟原告實際完工日期為93年6月16日。被告依設計及監造建築師啟達聯合建築師事務所計算（94年7月27日北市市三字第9431116300號函原告及啟達聯合建築師事務所）認定原告逾期完工日數為28日，據此計算逾期罰款624,708元。
２、啟達聯合建築師事務所於93年4月29日函被告略以：檢送系爭工程承商提送之自4月25日起後續工程所需工時時圖表，並說明因開工報核申請竣工期限僅至93年4月30日止，故需依相關規定申請防汛期間施工展延，以利後續工程進行等語。93年5月6日被告依原告提出之展延工期申請函及監造單位啟達聯合建築師事務所函意見，轉以北市市三字第9330784300號發函養工處，略以：有關本件系爭工程原開工報核申請竣工期限已屆，請養工處准予展延施工期程至93年6月15日。93年5月27日原告函被告及啟達聯合建築師事務所，略以：有關承商（即原告）提送網圖申請展期，業經養工處同意備查，並請監造單位啟達聯合建築師事務所督導承商（原告）需於旨揭申請展期內完工，若因故再延誤，將依採購法相關罰責規定追究承商責任等語。93年6月7日啟達聯合建築師事務所函兩造略以：有關原告申請施工展延一案業經台北市政府養護工程處同意備查，請將核准施工文號核准工程言期限載於工程告示牌，以利施工查核。
３、有關系爭工程之「反循環基樁作業」，原告初期以不適當之機具，取代反循環基樁作業，經原告委託之設計監造建築師即啟達聯合建築師事務所於93年1月3日發函原告請其改正；原告方將該機具退場，以符合合約規定之機具進場施作，於施工期間又因原告多次因淤泥清運之責任及工程款等問題，與其反循環基樁之協力廠商源久企業社發生爭執，致使基樁工程遲至93年3月6日始告完成。惟依原始之預定進度網圖基樁工程應自92年12月28日起施作，至93年1月24日止完成。據此計算該向工程延宕工期32日曆天。
源久企業社並於93年4月19日以存證信函要求原告解決，該項工程款問題目前尚在訴訟中。
４、有關系爭工程之「植草磚」部分，該工料之協力廠商為加百利國際有限公司（即加百利公司）。而加百利公司於93年5月12日以備忘錄通知原告及啟達聯合建築師事務所，略以：加百利公司提供原告環南市場工程植草磚，在供貨、交貨過程中，因雙方認知差距造成彼此困擾，避免往後類似情況發生，請原告先完成押匯；並說明原告多次更改出貨時程，造成加百利公司及配合廠商困擾等語。
５、被告業依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函頒定之因應國內營建物價變動之物價調整處理原則：「就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」等規定，就系爭工程項目逾2.5％之物價調整，於93年7月7日經核算追加，嗣給付原告1,893,508元。
６、原合約並無排水管工項，惟兩造及設計監造建築師於92年11月23日備忘錄所附施工圖（原告繪製）中，由原告自行提案擬採用埋設2"∮PVC管@3M於A、B檔土牆中，嗣經啟達聯合建築師事務所以為彰排水成效，並配合欄杆間距，要求埋設3"∮PVC管@2.5M。
７、93年3月22日原被告及啟達聯合建築師事務所就系爭工程召開變更設計審議會議，並決議：1.「砂石級配」試驗數據經承商（原告）送交土木技師判讀為可使用之級配材料，經啟達聯合建築師事務所審查意見為雖與合約規範不符，但符合公共工程委員會相關道路基底層規定值，可適用於瀝青路基底層之級配材料。2.以原合約之「填砂石級配」（項次A-10）辦理契約數量增減之變更設計。3.請承商於執行本工項作業時能謹慎作，並加強其他必要措施，使本工項能發揮設計上功能。
８、原告主張之堤防疏散門工程B-2放樣實際施作數量為11,951m3，其計算方式是外加堤外停車場工程之基地面積所得。
（二）兩造協議簡化爭點如下：
１、本件系爭工程預定完工日期為何？
２、系爭工程被告是否同意展期？若同意展期其日數？
３、系爭工程若逾期完工是否可歸責於原告？
４、兩造就本件工程是否合意追加（包含工程堤外停車場之放樣、洩水孔、碎石級配變更為砂石級配、A－11砂質壤土部分等）？若二造合意追加該工程金額多少？被告可否以逾期完工之扣罰金額抵銷？
四、法院之判斷：
（一）系爭工程預定完工日期為93年4月26日。
１、經查依系爭工程合約第十條規定，系爭工程自開工日起120日曆天內完工。本件系爭工程自92年11月3日開工為兩造所不爭執，是扣除例假日後系爭工程預定完工日期應為93年4月26日。
２、原告提出之被證一號開工通知單上所載之竣工日期僅為預估，並非契約預定之完工日期，是原告陳稱本件竣工日期應向後延一至四天云云，並無所據。
（二）系爭工程被告並未同意展期。
１、經查原告主張系爭工程被告同意展期云云，無非是以原告93年4月27日函及被告93年5月27日函等為據。
２、惟查依上開兩造不爭執事實２所示內容可知，被告抗辯系爭工程係新店溪堤外停車場工程，施工範圍涉及河川防汛主管機關養工處所管轄之行水區，因原告逾期完工，致被告需向養工處報核，再行聲請延展在其轄區內施工之期限，此與本案施工期限及契約約定竣工期限完全無涉等語即屬有據。
３、證人即劉俊均即啟達聯合建築師事務所之監造工程師到庭證稱略以：「關於93年6月7日啟達聯合建築師事務所發的函其內容，是向河川主管機關申請於防汛期間內繼續施工的公文，和合約延展無關。」等語明確，是本件原告並未同意被告延展系爭工程合約施工期限應足證明。
４、原告雖證稱證人劉俊均、王振儀均是被告委任之建築師事務所員工，證言難期公平云云，惟查本件劉俊均、王振儀是依當事人聲請到庭作證，同時被告證述又均屬其親身經歷事實，故有證據能力。次查證人劉俊均上開證詞又與不爭執事實２記載內容相符，是其證詞核屬真正，原告未提出任何證據空言陳稱證人證詞不足採云云，並無理由。
５、綜上，本件原告未提出證據證明被告曾同意延展工期至93年6月15日，是其主張被告延期工期後系爭工程並未逾期，被告應返還扣罰之逾期28天工程款624,708元（22,310,978X0.001X28=624,708元），並無理由。
（三）原告主張系爭工程因鋼筋短缺、砂石及預拌混凝土缺貨斷料應不計工期80天，及原告設計植草磚設計失當不計工期5個月，且均非可歸責於原告云云，並無理由。
１、依兩造間系爭工程合約附件三投標須知補充說明書第七條規定：「本工程合約內列舉之材料或產品，應於訂約後壹個月內，將同等品之規格送請本處（即被告）審查合格後增訂併入合約內據以執行。如逾期提出或審查不合格者，則不得使用同等品，承商不得以資料送審影響工期為由，提出延展工期等任何要求。」。經查原告未能遵照前揭規定，於一個月內完成鋼筋、砂石及混凝土等材料採購，並提交被告審查，是訂約後實際施工之際，方面臨營建材料缺乏之問題，則工程進度落後，係可歸責於原告未儘速備料，是原告以建材漲價為由，主張延展工期並無理由。
２、次按適用「情事變更原則」須符合下列各項要件：①須有情事變更之事實；即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更；惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。②必須發生於法律行為成立法律效果消滅前；按不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平情事，無庸適用情事變更原則。③須非當事人於法律行為當時所得預料；④必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致；因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，別無情事變更原則之適用。⑤情事變更依其原有效果必須顯失公平；及在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念之謂。
３、經查本件原告主張鋼筋、砂石等建材漲價，本不可歸責於兩造，是原告認為不可歸責於原告即應調整增加工期云云，本難認有理由。次查，本件兩造於92年間訂立系爭工程合約，92年12月3日開工，預定施工日期為120日曆天等詳如上述，而鋼筋等建材依兩造間系爭合約及附件，本即應為原告承攬工程時知悉必須使用，而可預先準備，同時可預料，參考前說明，本難認屬「情事變更」，從而原告主張應增加工期云云，即無理由。次查原告為因應系爭工程有關鋼筋等建材上漲，早於簽約後94年年初即向被告申請「物價調整金額」，被告亦於工程進行中之94年3月29日函附原告系爭工程加給「物價指數調整款」1,893,508元等語明確（被證四附件），是原告所指建材等物價調整之情事變更，被告早經同意依原告申請調整加計金額，故更足證原告主張之鋼筋等物價調整，與原告應依約準時施工無涉。從而被告抗辯原證三號之台灣區綜合營造工程工業同業公會函及原證四號之經濟部營建材料專案處理小組第一次會議議程，與原告主張應延展工期無何因果關係即有理由。
４、再查系爭工程是公開投標，關契約工程圖樣、施工說明書等原告於投標即應知曉有關植草磚之設計及規範，是參照前開「情事變更」說明，本件原告主張之植草磚設計，並無「情事變更之事實」，原告於訂立契約當時，亦無「不能預料」情事，從而原告主張應依上開規定展延5個月施工期限，即無何理由。
５、再查被告亦陳稱系爭工程植草磚之設計，除考量停車承載與植草磚本身連結結構能力，以免脫卸而造成局部破壞及增加行水區停車場地坪透析能力外，亦考慮綠化原則。並提出爭合約之施工規範說明第三章植草磚工程：2.1.1植草磚規格、2.1.2植草磚物理特性要求等為據。同時被告復陳稱基於水土保持之必要，一般多選擇假檢草等撥種之草類，該種草類，只要有空氣、土壤、水分，即會生長，既使斷裂，只要吸收足夠水分，其亦能再行生長，根本無須考慮其生長之特性等。同時植草磚之材質為HDPE，係屬大眾化之塑膠原料產品，無特殊材質規格，依國內開發技術即可覓得多家廠商之製品可供使用，根本無須國外製品方能使用之情形等語明確；故原告主張系爭植草磚設計錯誤，原告因而需委託國外開發浪費時間，工程應予展期云云，即不足採信。
６、本件被告抗辯系爭工程遲延完工是可歸責於原告，被告依約計算違約罰款為有理由。經查：①系爭工程之反循環基樁作業，原告初期即以不適當之機具，取代反循環基樁作業，經原告委託之設計監造─啟達聯合建築師事務所發函（即被證六號）請原告改正，原告方將該機具退場，再以符合合約規定之機具進場施作，因此造成工程遲延。又原告施作系爭工程期間，又多次因淤泥清運之責任問題，與其反循環基樁之協力廠商源久企業社發生爭執，致工地無法如期施工，致系爭工程之基樁工程遲至93年3月6日方告完成，與原預定進度網圖於92年12月28日起施工，至93年1月24日止為完成之期限遲延逾一個月以上。②依合約規定路緣石為預鑄品，惟原告執意自行組裝模組現場預鑄製作，卻因模組不足、且其所訂之混凝土數量不足最低出貨量，致預拌混凝土廠不願出料、出工人員給薪之爭議而罷工，致中途無法再生產，其後又因模組不足擬再增模組，並以分區施作，復因模組交付之問題與模組廠商於工地現場發生爭鬥事件；且其組製期間，又以一般非技術工施作，令現場工地主任無所適從，無法管理工地及掌控進度，上開事實有兩造不爭執之93年03月08日、93年03月15日召開之每週工務會議紀錄（被證八號）可稽，同時亦因此肇致此部分工程原告遲至93年5月7日始完工。然依原始之預定進度網圖，此部分工程應完成之期限為93年1月24日，延宕工期達74日曆天。③系爭工程監造單位啟達聯合建築師事務所於第4次工程會議時即主張：「依新貿營造所提出之趕工計畫至93年4月10日止，預定進度應達86.92﹪，而實際進度僅約43.8﹪」（原證15號），更足證系爭工程施工期間，原告施工嚴重落後預定進度。是綜上可知，本件被告主張系爭工程遲延完工，是可歸責原告上開事由所致為有理由。
（四）承上，本件原告承攬系爭工程遲延，被告依約計算原告遲延完工28日，並據以計逾期罰款624,708元為有理由，原告主張未逾期完工，並請求被告給付上開逾期罰款並無理由，應予駁回。
（五）兩造就本件工程是否合意追加（包含工程堤外停車場之放樣、洩水孔、碎石級配變更為砂石級配、A－11砂質壤土部分等）？若二造合意追加該工程金額多少？被告可否以逾期完工之扣罰金額抵銷？經查：
１、依系爭工程合約第6條、第7條規定所示：系爭工程全部總價，如契約詳細表。實際工程結算付款依第7約定辦理。工程總價結算乃依據系爭工程合約約定之承造項目及數量，並應以契約工程圖樣及說明書所涵蓋之全部為準，按工程總價結算。但工程總價有下情形之一者，得依規定辦理。⑴工程項目有遺漏或減項時，得比照契約變更方式辦理。⑵若甲、乙方任一方對契約詳細表之各單項數量認為有差異，且其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之。次查本件系爭工程業經兩造協議辦理兩次變更設計等事實，亦為兩造所不爭執。是綜參上開資料，本件被告辯稱系爭工程係採總價承攬契約，工程合約書所載工程材料數量，係僅供原告投標時之參考數字，原告於投標時自應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量。不可將其中各項工程或材料割裂單獨分離觀察，否則即與總價決標之精神相違背等語，自有所據。從而原告未提出證據證明兩造協議為工程追加，是其請求給付追加工程款，本難逕認有理由。
２、系爭工程合約A-11填砂質壤土部分，經查原告於施作系爭工程期間，陳報「目前碎石級配」缺乏，經監造人啟達事務所同意將原合約規範所要求之「碎石級配」，變更為「砂石級配」，並辦理第二次變更設計。同時提案「碎石級配」層上方之不織布層上加設五公分純碎石級配拌清砂等以為加強措施，以取代填粗砂。次查該等費用，被告已於第二次變更設計中保留「碎石級配」400米立方，共199,600元整予原告，此有原告提出之被證十四號變更設計詳細表一件可稽，自堪信為真實。次查兩造此部分工程係採挖填平衡方式，餘土不得外運，此由原告提出之原證五單價分析表未編列「棄方工程」足證。此外，原告碎石級配經變更設計後，改為砂石級配，同時為配合植草磚之鋪設，全面增挖2公分即增加挖方113.39m3，又加上路緣石埋設所增加之挖方數量為142.97m3，核上開砂質壤土約297m3（即立方米）。又依系爭工程預定進度網狀圖A-15及原告所提供予被告之總體施工計畫書參工地研析八「工地內地質為砂質土壤」，均足證上開挖方均為砂質壤土，可供原告填土使用。故依上開計算，原告於施工現場挖方砂質壤土餘297m3，與原告所施作數量約同，亦無庸辦理追加減帳，故原告主張此部分追加工程被告應另再給付款項云云，即無所據。
３、系爭工程A-12填粗砂部分：因系爭工程施工位置是在行水區，為防洪安全考量，辦理第二次變更設計，以「砂石級配」取代原設計之「碎石級配」並採取「補救措施」如上述，並為兩造不所爭執。次查被告仍保留400m3之「碎石級配」工程款予原告，亦據被告提出上開被證十四可參。再查現場實際數量碎石級配部分僅為297.6m3，亦經被告陳述明確，並為原告所不爭執，是自堪信為真實。從而被告抗辯稱上開碎石級配尚餘102.4m3可供填粗砂使用；同同時第二次變更設計後，被告亦保留系爭工項原合約數量12m3，合計114.4m3。故原告稱系爭工項實際數量119m3與與前開數量相互抵銷，被告理應給付原告系爭工項4,221元云云。惟查依兩造系爭工程合約第7條上述規定，因系爭數量未超過百分之十，爰依系爭合約第7條規定，自勿需就此辦理追加，是縱認此部分兩造有協議追加工程，惟依約被告亦無須再給付原告任何金額，是原告此分請求亦無理由。
４、系爭工程B-2放樣部分：經查B-2放樣部分係指提防疏散門工程為兩造所不爭執。又依據兩造間不爭執之B-2之放樣數量業已辦理第一次變更設計。至於有關原告主張此部分B-2停車場工程之放樣，兩造間契約（投標標單上）並無此工項之編列，同時此部分工程在平面停車場上係屬「大地工程」並以之計價。證人即設計規劃系爭工程之建築師劉俊均先生到庭證稱：「本件防水疏散門和停車場是兩大部分工程，所以放樣是分開放樣。B-2是一個立體放樣，在契約內有編列放樣費用，停車場部分是一個平面工程，放樣費用是含在各項零星工程中」等語，是原告未提出證據，主張此部分放樣工程為兩造合意追加部分，被告應給付此部分工程款，即難認有理由。
５、有關洩水孔部分：如前述兩造不爭執事實７所示被證十二變更設計審議會議，兩告已協議以「砂石級配」代替原設計之「碎石級配」，同時原告亦同意「執行本工項作業時能謹慎作，並加強其他必要措施，使本工項能發揮設計上功能。」，次查證人即啟達事務所總工程師王振儀到庭具結證稱略以：系爭工程增加洩水孔乃是由原告提出，目的是在保固期間不會讓草（即原告施作植草磚上之假儉草）長得不好。核與被告抗辯增設洩水孔是前述會議記錄之「其他必要措施」等相符，是堪信為實。從而被告抗辯稱兩造合約精神為總價承攬，原告自不得請求此部分追加工程款等語，即有理由。
５、綜上，原告主張兩造間有上開追加工程合意，原告亦施作畢，被告應給付追加工程款云云，並無理由，亦應駁回。
（六）綜上，本件原告之訴並無理由，其假執行之聲請亦失所據，爰應併予駁回。又本件經協議簡化爭點，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據等，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依78條判決如主文。中華民國95年6月12日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月12日
書記官柯金珠