裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第294號民事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決105年度訴字第294號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 王婉馨
張明賢 被告 黃琮崴 即 黃明鴻
黃輝山 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告黃琮崴與被告黃輝山間就如附表一所示之不動產，於民國九十一年七月二十三日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號九一年 朴登普 字第０五九四七０號所為之普通抵押權新台幣貳佰萬元之設定契約所擔保之債權不存在。
確認被告黃琮崴與被告黃輝山間就如附表二所示之不動產，於民國一百年七月一日向嘉義市嘉義地政事務所以收件字號一百年嘉地字第０七九０七０號所為所為之普通抵押權新台幣參拾萬元之設定契約所擔保之債權不存在。
確認被告黃琮崴與被告黃輝山間就如附表三所示之不動產，於民國一百年八月八日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號一百年朴登普字第０五三三００號所為之普通抵押權新台幣伍拾萬元之設定契約所擔保之債權不存在。
被告黃輝山應將上開第一、二、三項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告為被告黃琮崴之債權人，聲請強制執行黃琮崴所有之如附表一、
二、三所示之土地（下稱系爭土地）取償，卻因系爭土地為擔保新臺幣（下同）2,000,000元、300,000元及500,000元之債權業設定抵押（下稱系爭抵押權）予被告黃輝山，致鑑定後核定價額不足清償優先債權，而無拍賣實益。系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，於法有據，應予准許。
二、本件被告黃琮崴、黃輝山均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，為一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告已對被告黃琮崴取得本院99年度司執字第27554號債權憑證，被告黃琮崴應向原告清償703,090元及依執行名義所載之利息、違約金。惟原告於調查被告黃琮崴之財產資料時，發現其名下之系爭土地業於91年7月23日、100年7月1日及8月8日，先後為擔保2,000,000元、300,000元及500,000元之債權設定抵押予被告黃輝山，致原告於本院103年度司執字第5244號強制執行事件，因執行無實益而不能受償。系爭抵押權自91年7月23日至今已逾14年，未見抵押權人即被告黃輝山追償，反持續於100年7月
1日及8月8日再設定登記抵押權，且系爭抵押權所登記抵押債權之利息及遲延利息皆記載為「無」，顯與常理有違，則被告間是否有債權債務關係存在實有疑問。前揭原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，依最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例、司法院院字第2269號解釋及最高法院70年度台上字第1488號判決之意旨，被告等應就抵押債權存在之事實，負舉證責任；如無法舉證，被告間之系爭抵押權設定不生效力，被告黃輝山應負回復原狀或損害賠償之責。既被告黃琮崴怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義行使其權利（民法第113條、第242條規定參照）。爰提起消極確認之訴，確認被告間之抵押債權不存在、抵押權登記無效，及依民法第242條、第767條規定，代位被告黃琮崴請求被告黃輝山塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告黃琮崴、黃輝山均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按在消極確認之訴，應由被告就法律關係積極存在之事實負舉證責任；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。本件被上訴人否認上訴人間之借貸存在，準此，自應由主張消費借貸積極事實存在之上訴人負舉證責任。
四、原告主張被告黃琮崴積欠原告703,090元借款尚未清償，被告間系爭抵押權所擔保之債權均不存在，系爭抵押權設定關係均不存在等語，業據其提出本院99年度司執字第27554號債權憑證為證（見本院卷第57至第59頁），復為被告所均不爭執，且迄至本件言詞辯論終結前，被告均未就彼等間系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權設定關係存在等節舉證，原告此部分之主張自堪採信。
五、按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院84年度台上字第2924號民事裁判參照）。被告黃輝山為系爭抵押權之權利人，其未另舉確切之事證，以證明設定系爭抵押權時被擔保之債權已存在，從而，原告起訴請求：㈠確認被告黃琮崴與被告黃輝山間就如附表一所示之不動產即嘉義縣朴子市○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍：16分之1）、0000-0000地號（設定權利範圍：16分之1）之土地，於91年7月23日所為設定擔保金額2,000,00
0元之債權不存在。㈡被告黃輝山應將如附表一所示之不動產於91年7月23日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號91年朴登普字第059470號所為之抵押權設定登記應予塗銷。㈢確認被告黃琮崴與被告黃輝山間就如附表二所示之不動產即嘉義市○○市○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍：6分之
1）、0000-0000地號（設定權利範圍：6分之1）之土地，於100年7月1日所為設定擔保金額300,000元之債權不存在。㈣被告黃輝山應將如附表二示之不動產於100年7月
1日向嘉義市嘉義地政事務所以收件字號100年嘉地字第079070號所為之抵押權設定登記應予塗銷。㈤確認被告黃琮崴與被告黃輝山間就如附表三所示之不動產即嘉義縣朴子市○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍：32分之1）、0000-0
000地號（設定權利範圍：32分之1）、0000-0000地號（設定權利範圍：32分之1）、0000-0000地號（設定權利範圍：32分之1）、0000-0000地號（設定權利範圍：32分之
1）之土地，於100年8月8日所為設定擔保金額500,000元之債權不存在。㈥被告黃輝山應將如附表三示之不動產於
100年8月8日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號100年朴登普字第053300號所為之抵押權設定登記應予塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，第385條第1項，判決如主文。中華民國105年7月26日
民二庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月26日
書記官高文靜┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表一：（土地）│├─┬─────────────────────┬─┬──────────┬────┬────────┤│編│土地坐落│地│面積│設定權利│備考││├───┬────┬───┬──┬─────┤├──┬──┬────┤範圍│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│1│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│123.48│16分之1│抵押權人：黃輝山│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│2│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│8.00│16分之1│抵押權人：黃輝山│└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴────────┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表二：（土地）│├─┬─────────────────────┬─┬──────────┬────┬────────┤│編│土地坐落│地│面積│設定權利│備考││├───┬────┬───┬──┬─────┤├──┬──┬────┤範圍│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│1│嘉義市○○○市○○○段││0000-0000│田│0│0│156.00│6分之1│抵押權人：黃輝山│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│2│嘉義市○○○市○○○段││0000-0000│田│0│0│191.00│6分之1│抵押權人：黃輝山│└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴────────┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表三：（土地）│├─┬─────────────────────┬─┬──────────┬────┬────────┤│編│土地坐落│地│面積│設定權利│備考││├───┬────┬───┬──┬─────┤├──┬──┬────┤範圍│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│1│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│123.48│32分之1│抵押權人：黃輝山│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│2│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│123.48│32分之1│抵押權人：黃輝山│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│3│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│66.23│32分之1│抵押權人：黃輝山│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│4│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│96.62│32分之1│抵押權人：黃輝山│├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────────┤│5│嘉義縣│朴子市○○○段││0000-0000│建│0│0│60.22│32分之1│抵押權人：黃輝山│└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴────────┘