臺北高等行政法院103年度訴字第887號判決

裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第887號判決

裁判日期：民國104年11月10日

裁判案由：考試

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第887號104年10月27日辯論終結原告 曾俊貴 被告考選部代表人 邱華君 （部長）訴訟代理人 黃文鳳
黃立賢 上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國103年4月7日103考臺訴決字第72號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由 董保城 變更為邱華君，並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第125至127頁），核無不合，應予准許。
二、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第
1項前段之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告參加102年公務人員高等考試一級考試電力工程類科考試，第一試筆試錄取，於接獲考選部通知後，檢具其代表著作「InterconnectDelayandSlewMetricsUsingtheBetaDistribution.」（下稱系爭著作）送審，經被告於民國（下同）102年12月2日召開本項考試電力工程類科第二試著作或發明送審資格審查會議決議略以：原告送審著作為博士論文一部分，且新增或修正未達二分之一以上，不符著作發明審查規則第5條第1項第9款及第2項規定，不予審查。被告爰於102年12月18日以選高二字第1021401009號函（下稱原處分）知原告不予交付審查。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、查本件公務人員高等考試一級考試電力工程類科考試數年方舉辦一次，且依行政程序法關於當事人權益事項應告知，然被告卻於102年12月2日辦竣資格審查後，閒置本件延至10
2年12月19日第二試榜示（102年12月18日）後方函文通知不予交付審查（本院卷第8頁），原告並無陳述說明及聲請定暫時狀態假處分之救濟機會，致原告喪失續行考試程序之權益。雖被告稱須俟本件考試典試委員長核定後，始得簽辦通知原告資格不符不予交付審查等云云。惟查本件考試應考須知第4頁被告保有調整考試及榜示時間之權利，時間及程序上是可以調整的，且被告亦曾展延繳交系爭著作之最後期限，則何以第二試榜示時間及通知原告資格不符不予交付審查之時間卻不可調整？
二、又原告所繳附之碩博士論文新舊差異對照表如有疏漏，依著作發明審查規則第8條及考試院102考臺訴決字第49號訴願決定書意旨（本院卷第9頁）觀之，被告即有通知當事人補正之義務，然被告卻置之不理。再者，資格審查委員不若原告對於系爭著作熟悉，系爭著作必然係已經新增或修正達二分之一以上，原告方會送繳被告審查，被告本應於事前通知原告，予原告有說明之機會，卻未為之，資格審查委員亦有專業不足之疑，且本系爭著作涉及高度專業性，豈可依行政程序法第103條第5款規定，謂原處分所根據之事實客觀上明白足以確認？顯見被告本件資格審查確有違誤疏漏之處。
三、系爭著作之新增或修正已達博士論文之二分之一以上，茲分述如下：
（一）依著作發明審查規則第5條第1項第9款及第2項係以整本博士論文為主體，除系爭著作每1章所採用之理論及方法與博士論文不同外，兩者間之總字數亦不同，被告不應以系爭著作與博士論文第3章標題相同，即認構成不予審查之理由。
（二）博士論文達95頁，然科技論文之出版者或發行必然會為頁數之限制（本院卷第12頁），而系爭著作即為科技論文，並已新增或修正為4頁，依比例計之原告已新增或修正已達二分之一以上，且送審之系爭著作英文版亦已翻譯中文版繳附，被告指摘未達二分之一實屬不當。
（三）系爭著作係原告於德國發表，摘要、簡介（敘述本研究主題其他研究者之研究情形，本該如此陳述必須保留）、背景（敘述本研究主題基本理論背景及其數學方程式，同前須保留）、方法、實驗結果（敘述系爭著作之研究與其他研究者研究結果比較，同前須保留）、參考文獻等均已新增或修正（本院卷第13至14頁背面方框標示處），惟受限於出版者或發行所為4頁之嚴格限制，僅能陳述重點，故系爭著作必然需如此鋪陳。被告不予審查理由補充說明中之85%、70%、95%係如何得到？計算基礎為何？若審查委員詳實比對系爭著作fig.1至fig.4與博士論文fig.3.
1至fig.3.4即可知確有不同。又方框標示處與原告之博士論文（本院卷第16至64頁）相較已新增或修正達二分之一以上，僅以形式觀察即可知資格審查委員顯有錯誤。
（四）系爭著作重點在方程式、實驗、數據及結果，原告已新增或修正方程式。又系爭著作係研究步階（Step）信號輸入電路延遲（Delay）、斜坡（Ｒamp）信號輸入電路延遲、步階信號輸入電路變率（Slew）及斜坡信號輸入電路變率共4種組合，對更先進晶片製程技術倔強頑固電路之影響，每一種組合均從更先進之晶片製程技術萃取出數千個倔強頑固電路全部重新實驗，系爭著作係以2224點作實驗，原告博士論文則係以3404點作實驗，明顯不同，所獲得之數據及結果與博士論文不同則顯示於圖表1至4，且一個方程式及圖表可表達無數文字意函，豈可論斷未達二分之一。
（五）被告要求繳附之博士論文新舊差異對照表設計不當（本院卷第15頁），無填表說明，致原告誤認博士論文有的章節內容於送系爭著作有新增或修正才須對照填入。又本件博士論文中有出現之內容於系爭著作中已全部刪除者，或博士論文無出現之內容於系爭著作中全新增加者並無欄位可填。
（六）系爭著作參考文獻共18篇，博士論文則有35篇，其中重複參考的16篇，並無不妥，其他應試者亦係如此，豈可以此認定構成不予審查之理由。
四、本件乃針對原告系爭著作新增或修正是否已達二分之一之資格審查，並非經實質審查後給予分數，原告自無可置喙。惟上開審查本應有可觀標準，然觀著作發明審查規則第5條第
1項第9款及第2項究係以頁數、字數或份量的二分之一以上為準則未見敘明，亦無規定須較博士論文多或少，豈可以原告系爭著作與博士論文第1章及第3章比較即遽為論斷。又方程式及圖表增修究要如何論計，基於「有疑惟利當事人解釋原則」（本院卷第67頁），本應從寬認定系爭著作符合上開規定。
五、綜上所述，本件系爭著作新增或修正已達二分之一以上，依考試院99考臺訴決字第90號訴願決定書可知，尚非無前例可循（本院卷第65頁）等情。並聲明求為判決（一）撤銷訴願決定及原處分。（二）被告應將原告系爭著作送審續行考試程序。（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、查被告辦理102年公務人員高等考試一級考試，依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人著作送審資格之審查，係依規定由該組召集人及專家依據法定職權，根據個人學識素養與專業經驗，於資料彌封狀態下，就應考人所提交之資料內容所為客觀公正之衡鑑，其具有高度專業性，且整個審查程序審慎嚴謹，如無違背法令之處，應考人不應任意對之藉詞聲明不服。
二、本件原告稱被告要求繳附之新舊差異對照表設計不當及疏漏通知補正乙節，經查原告業於規定期限內繳交系爭著作及相關附表，其所繳交之新舊差異對照表雖漏未填寫字數，惟考量所列內容多為方程式或圖表，確實難以字數呈現，爰原告所繳文件並無疏漏，自無通知需為補正之必要。按被告要求原告附繳之「新增或修正二分之一以上之博（碩）士論文新舊差異對照表」，包含章節、內容及字數等填寫欄位，係送審資格審查會議與會委員審查時之參考文件，並非認定送審著作是否符合規定之唯一依據。又被告於本項考試第一試錄取人員通知書函敘明「為利實務作業需要，請一併繳交碩士及博士論文一式五份。」係考量審查委員僅憑應考人之填表資料，恐難具體認定是否符合「新增或修正二分之一以上」之規定，爰應考人繳附之博（碩）士論文，係於審查會議併同送審著作送交與會委員就實質內容詳為檢視審查，而非僅以頁數或字數認定。又本件經提送審資格審查會議，與會委員實際對照原告系爭著作與博士論文後，認定系爭著作為博士論文之一部分，且新增或修正未達二分之一以上，不符著作發明審查規則第5條第1項第9款及第2項規定，爰作出不予審查之決議，被告依審查結論辦理並無疏失。
三、另有關本項考試審查委員之遴聘，係依據典試法規定，並配合應考人送審著作或發明之專長領域，選任各該專長領域之學者專家，查該類科之審查委員均為電機工程學系教授，並均已通過被告典試人力資料庫「電子電機」類之專長審查，其專業學識無庸置疑，原告指稱審查委員有專業不足及違誤疏漏之處，純屬個人臆測，殊不足採。
四、另按著作發明審查規則第5條第1項第9款規定博、碩士論文不予審查之立法意旨，係考試委員於考試院第7屆第232次會議所提建議，謂博、碩士論文為取得博、碩士學位之條件，而博、碩士學位又為應考資格之條件，如以博、碩士論文為代表著作參加審查，實有重複之嫌，考試院爰修正著作發明審查規則，增列博、碩士論文不予審查之規定，並於79年8月1日修正發布；91年復考量實務運作時，如送審著作係截取或擴充博、碩士論文部分之延伸，易起爭議，為利執行，爰增加「博士或碩士論文，如經新增或修正二分之一以上並發表後，附新舊差異對照表者，仍得送審。」之但書規定，並於91年8月28日修正發布，沿用迄今。爰有關送審著作需與博、碩士論文有所區隔之規定係於法有據，審查委員均依據著作發明審查規則相關規定據以審查，依其專業審查認定結果，自應予以尊重。
五、又102年公務人員高等考試一級考試共設6類科，各該類科第二試著作或發明送審資格審查會議係分別於102年12月2日至6日召開，試務流程均俟6類科第二試著作或發明送審資格審查會議召開竣事後，一併辦理各該次會議紀錄之陳核，俟紀錄奉本項考試典試委員長核定後，始得簽辦通知應考人資格不符不予交付審查之函文，相關作業程序均依法令規定辦理，並無原告指稱閒置延宕之情事。本件審查委員基於專業判斷而做之決定，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款之規定，並無請原告再予陳述意見之必要。
六、末按經被告向本項考試第二試之審查委員函詢原告系爭著作不予審查之理由，茲詳述如下：
（一）系爭著作為2010EDAA會議論文，與其博士論文第3章之標題相同。
（二）系爭著作85%以上抄襲其博士論文第1章與第3章；其中，Abstract與博士論文Abstract相似度達70%；Section
I（INTRODUCTION）有95%以上出自其博士論文1.1節及
3.1節；SectionII（BACKGROUND）完全出自其博士論文
1.4節、1.5節及1.6節；SectionIII（METHOD）完全出自其博士論文3.2.1節、3.2.2節、3.2.3節及3.2.4節；SectionIV（EXPERIMENTALRESULTS）第一段與其博士論文3.3節第一段相同，SectionIV-A與SectionIV-
B之敘述則與博士論文3.3.1節及3.3.2節類似，基本的差異為SectionIV-A與SectionIV-B之結果為不同的模擬情境（系爭著作之ASICdesign考慮2224個sinks，博士論文中的ASICdesign考慮3404個sinks）與不同的比較方法；系爭著作中的圖形，Fig.1至Fig.4與其博士論文中的圖形Fig.3.1至Fig.3.4相同；SectionV（SUMMARY
ANDCONCLUSIONS）完全出自其博士論文3.4節。
（三）系爭著作與其博士論文第3章採用一樣的理論與方法，代表作與其博士論文第3章所獲致之結論（SummaryandConclusions）完全相同。
（四）經核對系爭著作參考文獻（REFERENCES）與其博士論文參考文獻（BIOGRAPHIES）二者之異同，系爭著作之參考文獻18篇中，有16篇（編號1至3、5、6及8至18）與其博士論文參考文獻（編號1、2、5至8、10、14至16、
19、21、22、25、27、28）相同，由此亦可判斷系爭著作僅為其博士論文之部分內容。
七、綜上，原告系爭著作明顯與其博士論文第1章與第3章重複，重複率達85%以上，理論部分完全出自其博士論文，且無修訂或新增之理論部分，系爭著作新增或修訂明顯未達二分之一，不符合著發明審查規則第5條第1項第9款及第二項之規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102年12月18日選高二字第1021401009號函（本院卷第7頁）、考試院103年
4月17日103考臺訴決字第72號（本院卷第72至75頁）、本件考試原告著作或發明送審資格審查會議紀錄及決議表（原處分卷第53至56頁）、原告系爭著作影本（原處分卷第47至50頁）、原告提出之新增或修正二分之一以上之博（碩）士論文新舊差異對照表影本（原處分卷第40至41頁）、本件考試第二試資格審查委員就原告系爭著作不予審查之補充說明（本院卷第109頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、被告未調整第二試榜示時間或提早通知原告資格不符不予交付審查之時間，於第二試榜示（102年12月18日）後方函文通知不予交付審查，被告有無閒置延宕？原處分作成前未予原告陳述意見之機會，是否適法？
二、被告召開之第二試著作或發明送審資格審查會議所聘資格審查委員是否具該領域專業？原告送審之系爭著作是否經新增或修正達其博士論文二分之一以上？其不予交付審查之理由可否補正？又被告未通知原告補正「碩博士論文新舊差異對照表」逕不予交付審查，有無違誤？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公務人員考試法第7條規定：「（第一項）高等、普通、初等考試及特種考試規則，由考選部報請考試院定之。（第二項）前項考試規則包括應考年齡、考試等級、考試類科及其分類、分科之應考資格、體格檢查標準、應試科目、考試方式、成績計算、限制轉調規定等。」
（二）典試法第十四條第二項規定：「口試、外語口試、心理測驗、體能測驗、實地測驗、著作發明審查及學歷經歷證明審查等各項規則，由考選部報請考試院定之。」
（三）行政程序法第103條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」。
（四）以下行政規則係被告為處理公務人員考試法第七條第一項及典試法第十四條第二項等考試進行事項所為更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.公務人員高等考試一級考試規則第3條規定：「（第1項）本考試分三試舉行。第一試為筆試，第二試為著作或發明審查，第三試為口試。（第2項）第一試未錄取者，不得應第二試；第二試未錄取者，不得應第三試。第一試及第二試錄取資格均不予保留。」
2.公務人員高等考試一級考試規則第5條規定：「本考試第二試著作或發明之審查，依著作發明審查規則之規定辦理。」
3.公務人員高等考試一級考試規則第9條第1項規定：「著作或發明送審前，應由該項考試典試委員會相關組別分組召集人、典試委員及專家召開會議，審核第3條至第5條所定事項。」
4.著作發明審查規則第5條規定：「（第1項）送審之著作或發明有下列情事之一者，應不予送交審查委員審查：…。九、博士或碩士論文。（第2項）前項第9款所稱博士或碩士論文，如經新增或修正二分之一以上並發表後，附新舊差異對照表者，仍得送審。」
二、被告未調整第二試榜示時間或提早通知原告資格不符不予交付審查之時間，於第二試榜示（102年12月18日）後方函文通知不予交付審查，被告並無閒置延宕，原處分作成前未予原告陳述意見之機會，並無違法：
（一）原告參加102年公務人員高等考試一級考試電力工程類科考試，第一試筆試錄取，檢具系爭著作送審，被告於102年12月2日召開資格審查會議，決議認定原告送審著作為博士論文一部分，且新增或修正未達二分之一以上，不符著作發明審查規則第5條第1項第9款及第2項規定，不予審查，並於102年12月18日以原處分通知原告，經核尚無不合。
（二）原告雖主張原處分作成前未予原告陳述意見之機會，且延至第二試榜示（102年12月18日）後方函文通知不予交付審查，致原告喪失聲請假處分參與第二試之機會，顯有閒置延宕，何況被告非不得依考試應考須知第4頁調整考試及榜示時間，竟捨此不為，原處分顯有違法云云。
（三）惟查102年公務人員高等考試一級考試共設6類科，各該類科第二試著作或發明送審資格審查會議，依既定日期，係分別於102年12月2日至6日（星期五）召開，必俟資格審查會議召開完畢、會議紀錄呈由典試委員長核定後，被告始得辦理資格不符不予交付審查之處分，並通知應考人。
而本件被告相關作業程序均依規定時間辦理，並依預定日期（102年12月18日）為第二試之榜示及通知，客觀上並無何閒置延宕。何況被告自102年12月9日起才能辦理資格審查會議之送核（102年12月7日、8日為例假日），至102年12月18日以原處分通知原告（原告於102年12月19日收受），扣除102年12月14日、15日之例假日，被告於8個上班日內將資格審查會議送核並完成原處分，依一般公文流程，亦難認有何閒置延宕之情事，且對各考生均一視同仁，並無違反公平原則，尚無調整（延後）第二試榜示（
102年12月18日）及原處分通知時間之必要，而原告於第二試榜示（102年12月18日）後已知悉資格審查未通過，即可以聲請假處分參與第三試（第三試預定102年12月31日舉行，見本院卷第93頁），難認原處分之作成時間延宕或侵害原告權益。而依行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，本件關於「原告送審著作為博士論文一部分，且新增或修正未達二分之一以上」之決議，乃審查委員基於專業判斷而做之決定，有判斷餘地（詳後），是在客觀上已明白足以確認，自勿庸給予考生（原告）陳述意見之機會，而考試應考須知第4頁所稱被告有權調整考試及榜示時間，乃被告之裁量權，原告並無申請權利，客觀上亦無調整（延後）之必要，被告因而未予調整，難謂有何違法。
三、原告送審之系爭著作未經新增或修正達其博士論文二分之一以上，原處分不予交付審查之理由可以事後補正，又被告未通知原告補正「碩博士論文新舊差異對照表」，逕不予交付審查，尚無違誤：
（一）按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。司法院釋字第462號解釋稱「各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。」，即表明此旨。本件有關審查委員基於專業判斷而為「原告送審著作為博士論文一部分，且新增或修正未達二分之一以上」之決議（見原處分不可閱卷第55頁），具有高度屬人性與不可替代性，對於此部分應有判斷餘地之存在，且依其決議理由及所補正之理由（見本院卷第103頁），就形式上觀察並無顯然錯誤或組織不合法等情事，其評議結果，本院即應予以尊重。
（二）原告雖主張系爭著作為高度專業之科技論文，審查委員並無此等專業，系爭著作除了每1章所採用之理論及方法與博士論文不同外，兩者間之總字數亦不同，送審之系爭著作英文版亦已翻譯中文版繳附，摘要、簡介、背景、方法、實驗結果、參考文獻等均已新增或修正（本院卷第13至14頁背面方框標示處），並新增或修正方程式，將數千個電路全部重新實驗，系爭著作係以2224點作實驗，原告博士論文則係以3404點作實驗，所獲得之數據及結果與博士論文不同點，已顯示於圖表1至4，而審查理由補充說明中之85%、70%、95%係如何得到？計算基礎為何？如何能論斷系爭論文修正新增未達二分之一，其僅以形式觀察即可知資格審查結果顯有錯誤。且審查理由應不可事後補正，被告未通知原告補正「碩博士論文新舊差異對照表」，顯有違誤，原告無法取得將資格審查委員名單遮除後之原處分卷及資格審查所有相關文件，如何與行政機關平等進行訴訟云云。
（三）惟查被告係依應考人送審著作之專長領域，選任各該領域之學者專家擔任本件之資格審查委員，該審查委員均為素負盛名之電機工程學系教授，並均通過被告典試人力資料庫「電子電機」類之專長審查(見本院卷第139頁-143頁)，原告主張審查委員專業不足云云，尚難採信。原告就「系爭著作與博士論文相比較，是否新增或修正未達二分之一以上」，雖與審查委員意見不同，但何者較為正確？乃屬見仁見智之問題，正如繪畫比賽之裁判認為甲的作品較佳，但乙認為自己之作品較甲之作品更好，則乙之見解與裁判之見解，何者更正確？並沒有絕對之客觀標準，亦沒有參考答案，只有各人不同之價值判斷，而「系爭著作與博士論文相比較，是否新增或修正未達二分之一以上」並非單以字數、方法、實驗結果、參考文獻來單純比較，而是對二篇文章整體內容之綜合價值判斷，同樣亦沒有絕對之客觀標準及參考答案，是本件審查委員之專業價值判斷，本院僅為低密度審查，尚難認定其內容有何「錯誤」，至其「妥當性」如何，並非本院審查之範圍，原告主張其判斷較審查委員更為精準，「審查結果僅以形式觀察即可知顯有錯誤」云云，尚不足採。又基於考生之人數較多之考試特性，審查委員於系爭送審資格審查會議決議表，僅作出「系爭著作新增或修正未達博士論文二分之一以上」之結論，而未詳述其得心證理由（見原處分不可閱卷第50頁），但於本院審理時補充前揭結論之理由，合於考試評閱之特性，尚無不可，原告主張前揭審查理由不可事後補正云云，亦不足採。至被告雖未要求補正「新增或修正二分之一以上之博（碩）士論文新舊差異對照表」（見本院卷第15頁），惟查該對照表所稱之「章節、內容及字數」等填寫欄位，僅係送審資格審查會議與會委員審查時之參考文件，並非認定送審著作是否符合規定之唯一依據，「新增或修正是否未達二分之一以上」並非單純比較「章節、內容及字數」，已如前述，資格審查會議委員既已實際對照原告系爭著作與原告博士論文，並已形成「新增或修正未達二分之一以上」之心證，縱未命原告補正前揭「新舊差異對照表」，亦難謂有何違誤，原告主張尚不足採。
（四）至原告請求閱覽影印資格審查委員名單遮除後之原處分卷及資格審查所有相關文件一節，本院參酌修正前典試法第23條、現行典試法第27條規定、最高行政法院歷次判決見解，認為僅提供系爭送審資格審查會議決議表之補正理由（見本院卷第109頁）供閱覽影印，已無礙原告訴訟權之行使，並可達公益私益平衡，茲詳述如下：
１、按行政訴訟法第96條第1項「當事人得向行政法院『書記官』聲請閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。」所規定之正當程序，明白揭示凡法院所應保存之訴訟文書（當事人書狀、筆錄、裁判書及其他關於訴訟事件之文書）而經書記官編為卷宗者（行政訴訟法第95條參照），當事人均得向書記官聲請為訴訟上利用，書記官僅得因期日之安排、利用方式之選擇及費用預納之完足等行政上事項，而為該聲請否准與否之依據；此無關乎該聲請閱覽卷宗是否為「機密」，得否「公開」等之審判上判斷，純屬「法院行政」事宜。蓋行政訴訟之言詞審理、直接審理，所要求者並非法院進行「形式上」之言詞辯論，而係在言詞辯論中，當事人確實得接觸證據資料，而為攻擊防禦，並提出其事實及法律見解，法院從而得認知及斟酌有關之裁判資料，而與當事人為事實上及法律上之討論；而此，當然有賴於訴訟資料之公開，否則如何辯論而形成法院之心證基礎。易言之，凡經其他行政機關或法院提出於繫屬法院，得進行公開辯論而為裁判基礎者，當事人即當然得依行政訴訟法第96條為卷宗閱覽之請求，此訴訟權之基本保障，固經最高行政法院104年度判字第574號判決闡明在案（相同見解並有同院104年度判字第493號），但是否任何行政機關提出於繫屬法院之「不得公開」之資料，當事人均得依行政訴訟法第96條為卷宗閱覽之請求？似不無疑問，蓋德國行政法院法第99條規定：「（第1項）行政機關有提供文書、檔卷及資料之義務。但文書、檔卷及資料之公開，對於聯邦或德國各邦之福祉有不利之虞，或該事件依法律或依其本質應予保密者，直屬之最高行政監督機關得拒絕提供文書、檔卷或資料。」，「（第2項）對於拒絕提供文書、檔案及資料，其法律要件是否具備，是否足資信服，法院對此主要事項，得因訴訟當事人之聲請裁判之。」，我國行政訴訟法於文書提供或得否閱卷均並無相同之規定，因此行政機關認為依法律或依其本質應予保密者，除國家機密保護法第25條第2項規定：「法官、檢察官於辦理前項案件時，如認對質或詰問有洩漏國家機密之虞者，得依職權或聲請拒絕或限制之」，可拒絕對質或詰問外，行政機關仍不得拒絕提供資料予法院，政府資訊公開法第21條且規定行政法院審理有關政府資訊公開之爭訟時，得就該政府資訊之全部或一部進行「秘密審理」，國家機密保護法第25條第1項並規定：「法院、檢察機關受理之案件涉及國家機密時，其程序不公開之。」，可知我國政府機關尚不得對司法權主張豁免公開，此與德國之立法例不同。
２、然我國政府資訊公開法第18條規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：‧‧」，檔案法第18條規定：「檔案有下列情形之一者，各機關得拒絕前條之申請：一、有關國家機密者。二、有關犯罪資料者。‧‧。」，刑事訴訟法第245條第１項、第３項規定：「偵查，不公開之。」「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因執行職務知悉之事項。」，國家機密保護法第14條規定：「國家機密之知悉、持有或使用，除辦理該機密事項業務者外，以經原核定機關或其上級機關有核定權責人員以書面授權或核准者為限。」，同法第15條第3項規定：「絕對機密不得複製。」、典試法第27條規定：「（第1項）應考人不得為下列之申請：一、任何複製行為。二、提供申論式試題參考答案。三、告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員、心理測驗委員、體能測驗委員或實地測驗委員姓名及有關資料。（第2項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」，若政府機關一旦將應豁免公開之資訊提出於法院，訴訟當事人即均可得閱覽，則所有豁免公開之資訊，原告均可得提出訴訟後，藉由訴訟程序之當事人閱卷權而得以閱覽，前揭政府資訊公開法、檔案法、刑事訴訟法、國家機密保護法、典試法豁免公開之規定，將無異形同虛設，有時雖保護了當事人之訴訟權，卻妨害公益，使其他人受有更大之損害，此應非行政訴訟法第96條第1項規定之適當解釋。
３、參諸最高行政法院103年度判字第18號判決稱：「本院廢棄判決已指出，屬於國家機密之政府機關卷案，如攸關訴訟當事人之訴訟請求有無理由，訴訟當事人能否於訴訟中依行政訴訟法第96條規定聲請閱覽、抄錄、影印及攝影，在司法實務未予明確肯定前，訴訟當事人依國家機密保護法第10條第1項申請註銷、解除或變更機密等級，應認符合同條第2項之要件，惟為被申請人之原核定機關或其上級機關之核定權責人員是否准註銷、解除或變更機密等級，乃應就實際狀況適時為之，非謂申請人符合國家機密保護法第10條第2項之要件，權責人員即應准註銷、解除或變更機密等級。」，認定訴訟當事人不得依行政訴訟法第96條規定聲請閱覽、抄錄、影印及攝影訴訟卷宗內涉及國家機密不得公開（且尚未解密）之文件，而最高行政法院96年度判字第329號判決認為：「按當事人得向行政法院書記官請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求交予繕本、影本或節本；當事人對於行政訴訟程序規定之違背，得提出異議，行政訴訟法第96條第1項、第132條準用民事訴訟法第197條第1項前段，固定有明文。惟按應考人得於榜示後申請複查成績；應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷，二、申請為任何複製行為；其他法律與前項規定不同時，適用本條文，典試法第23條第1項、第2項第1、2款、第3項，亦定有明文。故應考人於榜示後，得申請複查成績，但不得申請閱覽試卷或申請為任何複製行為；且典試法此項規定屬於特別規定，其他法律與其規定不同時，適用典試法之規定；是以此在行政訴訟法或民事訴訟法之程序，依法亦不得排除典試法之特別規定之適用，業據原審說明甚詳……至於考試或類似考試決定，無論出題或答案的評分，涉及考試特有專業學術評價，屬主考者或評分者的專業學術與參與考試累積的經驗，以及考試的情境重現不能。兩者在行政訴訟中均不能重構，行政法院自無從對其進行審查。再者，基於機會均等原則，評分是在所有應考人之間對比的情境下所作成的決定。行政法院的司法審查僅得對於提起撤銷訴訟當事人（應考者）之具體個案進行審判，原告若要求係一個對比範圍以外的機會，是有違平等原則。而行政法院若准提起撤銷訴訟者，個別獲得重新評分，無異將原告從整個對比關聯中抽離出來，意味著，剝奪了其他沒有提起訴訟的應考者之機會均等權利。是以現行（91年1月16日修正公布）典試法第23條規定，係考試主管機關考選部鑑於國家考試之評分涉及高度學術性、專業性與屬人性判斷，如全面開放應考人閱覽、抄錄、影印或攝影試卷，將導致考試結果不安定或影響學者專家參與試務工作之意願，是以典試法修正條文，明定排除應考人抄錄、影印或攝影試卷等規定，此乃為行使考試權而對於抄錄、影印或攝影資訊公開權利之必要限縮。」，亦認定訴訟當事人不得依行政訴訟法第96條規定聲請抄錄、影印及攝影訴訟卷宗內涉及修正前典試法有關「出題或答案評分」之文件，而現行典試法第26條雖允許應考人閱覽其試卷，但仍不得抄寫、複印、攝影、讀誦錄音或其他各種複製行為，自應與前揭最高行政法院96年度判字第329號判決為同一解釋。是以前揭不得公開之資訊，若因訴訟成為訴訟卷宗而為裁判基礎者，當事人依行政訴訟法第96條請求閱覽卷宗時，並非毫無限制，最少該資訊涉及國家機密或典試法而不得公開時，與「依其他法律」不得公開之資訊，仍應為不同之處置。
４、經查本件審查委員會之決議，性質上即屬系爭考試第二試之評分內容，原告雖要求閱覽影印資格審查委員名單遮除後之原處分卷及資格審查所有相關文件，但已有違典試法第27條規定，而典試法第27條第2項已明定排除應考人抄錄、影印或攝影之權利，此為行使考試權而對於抄錄、影印或攝影資訊公開權利之必要限縮（最高行政法院96年度判字第329號判決參照)，惟為兼顧原告訴訟權之私益與典試公平性公益之平衡，本院僅給閱審查會議決議表之補正理由（見本院卷第103頁），已足保障原告訴訟權益，原告主張尚不足採。
四、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，及被告應將原告系爭著作送審續行考試程序，均為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月10日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃秋鴻
法官林惠瑜法官畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年11月10日
書記官簡若芸