裁判字號：臺灣高等法院臺中分院86年上字第635號民事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十六年度上字第六三五號
上訴人甲○○
辛○○兼右二人送達代收人壬○○訴訟代理人 林政德 律師上訴人丁○○
己○○庚○○戊○○丙○○癸○○子○○○即乙○○酉○○申○○未○○午○○被上訴人卯○○
辰○○丑○○住台北縣永和市○○街○○巷○號二樓寅○○巳○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日臺灣南投地方法院八十五年度訴字第一八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣南投地方法院。
事實本件未經言詞辯論，依準備程序及書狀記載兩造聲明及陳述如左：
甲、上訴人方面：上訴人甲○○、辛○○、壬○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，或發回原審法院。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣原判決所命給付，於假執行程序實施前，准上訴人預供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件訴訟標的，曾經台灣台中地方法院四十二年度訴字第五八七號判決所確定，應為該判決之既判力所及。
㈡ 李林玉 向 白春枝 收受新台幣三百五十元補償金而同意白春枝在系爭土地上建造
房屋，乃係有對價關係之契約，與土地徵收無關，該同意建屋之契約，並不能因徵收而解除，亦即李林玉同意白春枝建造房屋之義務仍然存在。
㈢原審對上訴人子○○○未合法送達，故請求將本件訴訟發回原審法院。
上訴人丁○○、己○○、庚○○、戊○○、丙○○、癸○○、子○○○、乙○○、酉○○、申○○、未○○、午○○部分，未作任何聲明及陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，被上訴人卯○○並稱原審對上訴人子○○○部分未合法送達，本件應發回原審法院。
理由
一、本件被上訴人係訴請拆除上訴人甲○○等人繼承白春枝坐落南投縣○○鎮○○段第七三一－五九、七三一－九四地號上地上如原判決附圖所示之地上建物，並將土地返還，該地上建物為上訴人甲○○等人所共同共有，本件訴訟標的之法律關係對於上訴人甲○○等人即須合一確定，上訴人甲○○、辛○○、壬○○之上訴效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，及於未提起上訴之同造當事人丁○○、己○○、庚○○、戊○○、丙○○、癸○○、子○○○、乙○○、酉○○、申○○、未○○、午○○十二人，爰併列該十二人為上訴人，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。而送達依民法第一百三十六條第一項、第一百三十七條第一項之規定，於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之，於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。又言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，依同法第三百八十五條第一項前段、第三百八十六條第一款之規定，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論而為判決之聲請，並延展辯論期日，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵。此觀最高法院六十九年台上字第三七五二號判例謂「被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。詎上訴人於第一審提起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市某路某號。第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人 馮某 、 黃某 等人代為收受，該址既非應受送達人之住居所、事務所或營業所，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第一百三十六條第一項，第一百三十七條第一項規定，該項送達，即難謂為合法。是應受送達人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依聲請，准由一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於應受送達人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」自明。
三、查上訴人子○○○自八十二年四月一日起即設籍在花蓮縣花蓮市○○路○○○號，此有上訴人子○○○之戶籍謄本在卷足憑（附本院卷第五四頁），顯然在被上訴人於八十五年五月間提起本訴時，上訴人子○○○即已設籍花蓮，經本院對該地送達上訴人子○○○之開庭通知書，該通知書係由其子 吳聰文 代為收受，可見上訴人子○○○之應受送達處所為花蓮縣花蓮市○○路○○○號。被上訴人於原審起訴狀雖載上訴人子○○○住南投縣○○鎮○○路○段○○○號，但上訴人子○○○並未設籍該地，被上訴人於原審審理時多次陳明上訴人子○○○行蹤不明，無法查到其設籍地，經原審多次對南投縣○○鎮○○路○段○○○號送達上訴人子○○○之開庭通知書，該開庭通知書均由 白明彥 代為收受，據白明彥於本院八十六年十月十六日準備程序時到庭證稱：子○○○無住南投縣○○鎮○○路○○○號，不知其住那裏，她的送達文書都是由我代為簽收，因為都是一大疊的文書，我們也有向原審反應過她不住這邊等語，顯然南投縣○○鎮○○路○段○○○號並非上訴人子○○○之應受送達處所，白明彥亦非上訴人子○○○之同居人或受僱人，是原審對南投縣○○鎮○○路○○○號送達上訴人子○○○之開庭通知書而由白明彥代為收受，該送達顯不合法，對上訴人子○○○送達不生效力，是上訴人子○○○未於原審八十六年八月六日辯論時到場，自係未受合法之通知，原審遽依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序自有重大之瑕疵。因未經上訴人子○○○為合法辯論，已影響其審級利益，而本件訴訟標的之法律關係對於上訴人全體必須合一確定，應一同起訴或被訴，當事人始為適格，法院不能割裂為裁判，上訴人壬○○及被上訴人卯○○均指摘原審對上訴人 白吳秀琴 之送達不合法，請求發原審法院，兩造即未合意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，將原判決全部廢棄，發回原審法院更為適法之處理。
四、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。中華民國八十九年十月四日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官邱森樟~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官鄧智惠中華民國八十九年十月六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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