裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第55號民事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：償還墊款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第五五號
上訴人湧力實業股
份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 許明德 律師
鄭勝智 律師 吳芝瑛 律師被上訴人原登國際
有限公司住高雄市○○○路○○○號法定代理人甲○○右當事人間償還墊款等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十九日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第八三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於上訴人敗訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：原判決命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）一百二十二萬六千二百四十元及遲延利息－包括保證金保證書之利息三十四萬一千四百四十元、服務費四萬四千八百元、體檢費用一萬四千元（原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人未上訴，已確定）及違約金八十四萬元，其認事用法，俱有違誤，分述臚列其理由如下：
一、關於保證金保證書利息部分：㈠按主管機關於核發招募許可文件前，應先依本法第五十五條第三項之規定，通知
聲請人繳納保證金。前項保證金應繳交至中央主管機關指定之帳戶或處所，其繳納方式，得以現金或金融機構立具之保證金存款保證書為之。行政院勞工委員會訂頒之外國人聘僱許可及管理辦法第十條規定甚明。而前揭所謂本法第五十五條第三項之規定，係指就業服務法第五十五條第三項雇主應繳納保證金，以擔保違規受僱之外國人經警察機關依規定遣送出境者，其遣送所需之旅費及收容期間之必要費用之給付之規定。故僱主所僱用之外國人於受僱期間並未發生違規應遣送出境之情形時，依前揭外國人聘僱許可及管理辦法第十一條之規定應無息返還僱主，縱僱用之外國人發生前揭遣送出境情形，該項保證金於扣除前揭費用外，亦應無息返還僱主。至於以金融機構立具之保證金存款保證書方式所提供之保證方式，即業界通常所指之保證金保證書，採此種方式之保證，業者實際上不需提供現金，而委由金融機構立具一書面保證代替，業者僅需支付該金融機構保證金額之百分之一或一點五之少許費用即可。
㈡本件被上訴人起訴主張所謂代上訴人繳交保證金保證書之利息三十四萬一千四百
四十元云云，惟依上所述，引進外國勞工，並無需繳交保證金保證書之利息。縱被上訴人有委託金融機關立具保證金保證書以代保證金，所花費者，亦僅該保證金總額之百分之一或百分之一點五左右之費用而已，況如被上訴人主張其引進之外勞為二十八名，其保證金額為八十八萬七千零四十元，依此計算，其給付金融機構之費用，依通常情形百分之一或百分之一點五計算，亦僅八千八百七十元或一萬三千三百零六元而已，何來三十四萬一千四百四十元？㈢自民國八十三年九月二十七日，上訴人第一次與被上訴人簽訂書面之引進外籍勞
工之委任契約書起及至嗣後被上訴人提供續約之委任契約書，均於契約書之附件（係被上訴人給予上訴人之優待條款，如後述）上第四條載明「代繳政府規定保證金每名新台幣貳萬捌仟零貳拾元」，此有該項委任契約書二件足資佐證。被上訴人既應負擔繳交所引進外勞之保證金（按此項保證金，嗣後可取回，已如前述），無庸上訴人提供，則被上訴人何得向上訴人要求該項保證金之利息？且，其既以向金融機構申請開立保證金保證書以代替，則縱有支付利息或費用，亦應由其負擔，何得再向上訴人請求？（按被上訴人等國內仲介業者，為爭取國內僱主之委託引進外勞，因競爭激烈，無不僅向外籍勞工收取鉅額之服務費，而不向國內僱主收取任何費用，甚且，反過來支付一定金額之回扣或優待予國內僱主，如後述）。
二、關於服務費部分：依行政院勞工委員會訂頒之私立就業服務機構證照費及各項收費標準，私立就業服務機構固得向求才者即僱主及求職者即受僱人收取一定之費用，惟按台灣之外籍勞工仲介市場，因競爭激烈，於民國八十三年以後迄今，仲介業之私立就業服務機構為爭取生意，以取得僱主即求才者之委託，僅向外籍勞工即求職者收取服務費即仲介費（依目前行情，引進一名泰籍勞工，國內仲介業者即向與之合作之國外仲介業者收取外勞支付之仲介服務費七萬元，而引進者為菲勞，亦有五至六萬元），非但不向國內之僱主收取分文（或任何名義之服務費），甚且尚支付僱主一定金額之回扣或多項之優待（如負擔外勞體檢之費用、機票、居留證等費用）。即由上訴人另件於民國八十三年九月二十七日與被上訴人簽訂引進三十八名泰國籍男性操作工之委任契約書於第一條原有之記載「甲方（即上訴人）由於業務需要，委託乙方（即被上訴人）代辦引進外籍勞工合計三十八名」（上半段）「其國內核准手續、代辦服務費每名新台幣．．元整，合計新台幣．．萬．．仟元整。簽約時預付定金每名新台幣．．元整，合計預付定金新台幣．．萬．．仟元整。於甲方（即上訴人）所需之勞工抵達中華民國機場時，甲方（即上訴人）應隨即付清餘款（即每名勞工新台幣．．元整）予乙方（即被上訴人）」（下半段），已將下半段之「其國內核准手續、代辦服務費每名新台幣．．元．．於甲方（即上訴人）所需之勞工扺達中華民國機場時，甲方（即上訴人）應隨即付清餘款予乙方（即被上訴人）」，全部刪除，此外，於該委任契約書並無另有服務費之約定，尤有進者，尚於契約之附件中第七條特予註明「國內仲介服務費全免」，且於其餘條項並添註給予上訴人（國內僱主）甚多之優待，即①第一年居留證費用由乙方（即被上訴人）負擔。②入境第一次體檢費用由原登（即被上訴人）負擔。③外勞入境及期滿機票由乙方（即被上訴人）負擔。④代繳政府規定保證金每名新台幣貳萬捌仟零貳拾元。⑤代付外勞入境前一切政府規費（含報費、翻譯費）。⑥外勞入境提供管理基金新台幣壹萬元（每名），開票，到期日八十三年十月十五日。⑦活動式羽毛球架壹組。⑧不定期提供外勞通訊資料，泰語錄音帶、錄影帶、雜誌、報紙。體育用品籐球、外勞入境第一次盥洗用具乙套（包含棉被）、衣櫃三十八人份。職是，被上訴人何得再向上訴人請求服務費四萬四千八百元？
三、關於違約金部分：㈠按違約金謂債務人約定於債務不履行時，對於債權人所應為之給付（民法第二百
五十條第一項）。足徵違約金之約定迺依債權人與債務人之合意而成立之契約。本件上訴人公司雖曾另件於民國八十三年九月二十七日與被上訴人公司簽立委任契約書，委託被上訴人代辦引進外籍勞工合計三十八名（見該委任契約書第一條載），足徵此項委任關係於該三十八名外籍勞工全數引進後，即已終了。自此以後，兩造並未再簽訂任何形式之委任契約書，為雙方所不爭執。上訴人於民國八十七年九月間確有口頭委託被上訴訴人公司代為引進泰籍勞工二十八名，惟迄止並無證據足資證明就此引進泰籍勞工二十八名之主契約，上訴人另曾與被上訴人成立違約金之契約（此亦為被上訴人所不否認）。則被上訴人憑何違約金契約之約定請求上訴人給付違約金？㈡縱依兩造另件於民國八十三年九月二十七日簽訂引進外籍勞工合計三十八名之委
任契約書約定，其第五條固有如有下列情事之一者，乙方（即被上訴人）得沒收預付定金，並加罰每名二倍之服務費作為業務損失之賠償之記載，惟關於服務費、預付定金等原均列於第一條後段，惟此業經兩造同意予以刪除，已如前述，顯見兩造間並無服務費與預付定金之問題。既無預付定金與服務費之約定，則前揭沒收預付定金與加罰每名二倍之服務費作為業務損失之賠償，乃屬空談。又前揭委任契約書之附件即優待條款第七條復特註明國內仲介服務費全免，無服務費之約定，則以何為標準計算違約金？㈢被上訴人於起訴狀雖主張上訴人即上訴人於八十七年九月間委任原告即被上訴人
代為繳交保證金保證書及引進外勞之相關業務後，又另委任他人服務顯已違約，依委任契約第五條第一款約定甲方（上訴人即上訴人）另委託其他公司代辦相同業務云云，被上訴人於八十七年十二月二十九日致上訴人之函亦自承未再重新訂定契約云云，何來委任契約第五條第一款約定？上訴人公司雖因被上訴人引進泰勞素質不佳，欲換菲國勞工，故中止本公司合約（見被上訴人致上訴人之陳情狀），惟上訴人並未將該八十七年間委託被上訴人公司辦理之引進泰籍勞工二十八名之業務另行委託其他公司辦理，此可由被上訴人於本件訴訟中所提出之各項證物即向玉山銀行調取之相關資料等記載及被上訴人確已辦妥該二十八名泰籍勞工之引進事項等情觀之即明。被上訴人其私立就業服務機構許可證有效期限已屆滿，未依規定於其限內重新申請許可，換發新證，又不將原有許可證繳銷，業經主管機關之行政院勞工委員會於民國八十七年十月二十八日註銷許可證，該公司已不得再從事就業服務業務事項，此有行政院勞工委員會職業訓練局八十八年一月十八日八十八職外字第七三○○二二號函在卷足資證明。上訴人縱於嗣後再度委請被上訴人公司代辦類似業務，被上訴人憑何辦理？況於引進系爭二十八名泰籍勞工之後，上訴人並未再與被上訴人簽訂或口頭上達成任何契約，是上訴人嗣後設有與其他公司簽訂任何引進外勞之契約，亦與被上訴人無關，即甚明白，何來違約之有？
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：外國人聘僱許可及管理辦法、委任契約書、原登國際有限公司函、陳情狀、收據三張（以上均為影本）為証，請求傳訊証人陳問道。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人為一人力仲介公司，接受雇主委託招募國外員工業務。委託期間除帶雇主至國外篩選向行政院勞工委員會申請核准人數之人員，並於約定日期將上述人員引進國內交予雇主外，並協助處理雇主與外籍人員在台居留至勞委會所核准之聘僱期日止之一切相關手續、翻譯、職前訓練、定期體檢、勞資糾紛、文康休閒、外勞返鄉、期滿、展延等之相關服務，除當批外勞第一年居留証費用、入境第一次體檢、入境及期滿機票由被上訴人負擔外，餘皆代雇主墊付並酌收服務費。上訴人於八十七年九月間成立委任契約，由上訴人委任被上訴人代為辦理廿八名外藉勞工展延在台受僱於上訴人工作一年之事務，被上訴人依上訴人之委任代繳保証金保証書利息卅四萬一千四百四十元、體檢費一萬四千元、服務費四萬四千八百元，合計四十萬零二百四十元。詎被上訴人代墊上開費用後，上訴人竟另委任他人服務，對於被上訴人代墊費用則未償還，經被上訴人數度請求，均置之不理。另上訴人委任他人服務之行為，已違反雙方所訂委任契約所定之「上訴人另委任他公司代辦相同業務，被上訴人得沒收預付定金，並加罰每名二倍之服務費作為業務損失」之約定。而依交易習慣，每名外勞之服務費為一萬五千元，兩倍為三萬元，廿八名外勞共八十四萬元。故依民法第五百四十六條第一項及第二百五十條之規定，請求上訴人給付一百廿四萬零二百四十元（其中一萬四千元之體檢費業經原審法院駁回被上訴人之請求，被上訴人未上訴而確定）。
二、外國人聘僱許可及管理辦法第九條明定「主管機關於核發招募許可文件前，應先依本法第五十五條第三項之規定，通知申請人繳納保証金。．．．其繳納方式，得以現金或金融機構立具之保証金存款保証書為之」、第二十五條第一項規定「聘許可有效期限屆滿前六十日期間內，雇主如有繼續聘僱該外國人之必要者，應檢具下列文件向中央主管機關申請展延聘僱許可」、第二十六條規定「中央主管機關對前條第一項規定之申請案件為許可前，應先通知申請人依其聘僱許可人數繳交保証金。．．．其繳納方式，得以現金或金融機構立具之保証金存款保書為之」。上訴人於八十三年九月廿七日協商與被上訴人簽訂委任契約書，委任被上訴人代募外藉勞工卅八名，被上訴人於八十三年十月十一日協商訴外人豐輝開發有限公司，由上訴人簽訂切結，以上訴人名義存入交通銀行一百零六萬四千七百六十元，由交通銀行開具保証金保書交付勞委會職業訓練局，擔保上訴人因申請聘僱外國人從事就業服務法第四十三條第一項第七款或第八款所述之規定，並由被上訴人代墊上訴人利息予豐輝公司，待豐輝公司開具發票交由被上訴人持向上訴人請款，被上訴人就前條業務內容服務，除上訴人肯定被上訴人之服務外，又委任被上訴人向勞委會申請展延一年，並繳交保証金保証書利息等手續，開始第二年之續約，被上訴人依前揭過程，協商豐輝公司，由上訴人簽訂附加溯及條款切結書，於接到勞委會職訓局返回之保証金保証書時，須返回玉山銀行授權之豐輝公司，再以上訴人名義存入玉山銀行營業部現金八十八萬七千零四十元，由玉山銀行營業部負擔保責任，此被上訴人代墊之利息廿萬二千三百元及追溯利息四萬四千一百元，分別由豐輝公司開立以被上訴人為抬頭之發票二紙，向上訴人請款，並有豐輝公司致上訴人函說明。又上訴人於八十七年十月初曾有三名外勞逃跑，勞委會職訓局通知上訴人繳付保証金，否則不予核准上訴人遞補人數，上訴人委請被上訴人代繳上述保証金九萬五千零四十元，抬頭註明上訴人公司，滙款人身分為被上訴人法定代理人之配偶 林貴綿 ，上訴人答應將上揭款項至勞委會職訓局後，向其請款，此若非上訴人委請豐輝公司代墊保証金，則何以豐輝公司於八十七年十月六日代上訴人繳納保証金後，須致函予被上訴人，顯見被上訴人對豐輝公司代上訴人繳納保証金一事，與被上訴人有重要之關連。是以被上訴人主張其與上訴人於八十七年間成立委任契約，由其援往例協商豐輝公司代上訴人繳納依外國人聘僱許可及管理辦法規定之保証金一事，洵非無據。至於被上訴之私立營利事業就業服務機構許可証已於八十七年十月廿八日被主管機關註銷之事實，係發生於雙方成立委任契約之後，故並不因此嗣後發生之事實，而影響該委任契約之成立及效力，且其於八十八年二月申請新執照，於八十八年六月重新取得新的公司營業執照，以「博勝國際有限公司」之執照，從事相同之業務，由其子當負責人，被上訴人公司未辦理解散或清算，但只能借牌營業。其八十三年及八十五年間之保証金保証書利息及服務費其均未向上訴人收取，自行吸收，再向外勞收取，但因上訴人八十八年間將展延及聘僱新外勞之業務交由第三人承做，其八十七年之展延（應係聘僱之誤載，因被上訴人於八十七年間，對上訴人之籍勞工有出境時，仍代為申請遞補－見本院卷一三六至一三九頁）自得向上訴人收取其於八十七年代上訴人繳納之保証金保証書利息、服務費及違約金。
三、按受任人因處理委任事務，支出必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文。又委任之關係，係基於信任而來，故委任人因信任受任人之結果，始委任受任人處理自己之事務（民法第五百三十七條立法理由）。本件上訴人於八十六年一月間申請引進廿八名外藉勞工來台工作獲准，依舊法規定，其聘僱許可期間最長為一年，且可展延一年之情形，上訴人基於信任被上訴人，復於八十七年九月間沿用八十三年之委任契約，委任被上訴人商請豐輝公司為其代繳保証金保書，並將其印鑑証明、公司執照等重要資料，於八十七年十月間親自持交被上訴人向勞委會申請對其目前所聘僱之廿八名外籍勞工展延在台工作一年之事務，被上訴人因此商請豐輝公司為上訴人代繳保証金保証書，以便獲准展延等情，被上訴人依據雙方之委任契約，請求上訴人給付為其展延外籍勞工在台工作事務之墊款，實屬有據。又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條定有明文。被上訴人基於八十七年九月沿用八十三年之委任契約，受上訴人之委任，代為繳交保証金保書及引進外勞之相關業務後，又另委任其他公司代辦相同業務，顯已違約，依委任契約第五條第一款自得請求上訴人給付違約金做為業務損失之賠償。
四、民法第五百四十七條規定報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，縱雙方未具體約定報酬，然依勞委會八十六年七月四日台勞職外字第００九０一四四七號公告第三項第四點所載私立就業服務機構得依受託辦理事項，向雇主收取專辦聘僱外國人手續服務費，其費用標準為外國人入境後之手續，每人不得超過一千六百元，故被上訴人係依法請求，而以前展延費係向外勞收二萬元，但此次上訴人不讓其向外勞收，而其代上訴人聘僱卅八名外勞時，只向上訴人收取一名手續費（即仲介服務費）一千六百元，本次廿八名則均未收取。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：申請聘僱外藉勞工流程、雇主申請聘僱外藉勞工流程圖、上訴人委託被上訴人名冊、行政院勞工委員會函、台北市人力仲介商業同業公會簡便行文表各一份、行政院勞工委員會公告三份、外籍勞工通訊社新聞稿各二份（以上均為影本）為証，並請求傳訊証人 翁士翔 。
丙、本院依職權向行政院勞工委員會調閱上訴人自八十三年一月份起至八十八年十二月份止，歷次經該委員會核准之外籍勞工申請案、展延外籍勞工之聘僱許可資料、及向玉山銀行調閱本件保証金保証書之相關資料。
理由
一、本件被上訴人主張其與上訴人於八十七年九月間成立委任契約，由上訴人委任被上訴人代為辦理二十八名外籍勞工展延在台受僱於上訴人工作一年之事務，被上訴人依上訴人之委任，代繳保證金保證書之利息三十四萬一千四百四十元、服務費四萬四千八百元，詎被上訴人代墊上開費用後，上訴人竟另委任他人服務，對於被上訴人代墊費用則未償還，另上訴人另委任他人服務之行為，已違反兩造所訂委任契約所定之，上訴人如另委任他公司代辦相同業務，被上訴人得沒收預付定金，並加罰每名二倍之服務費作為業務損失之賠償之約定。而依交易習慣每名外勞之服務費為一萬五千元，兩倍為三萬元，二十八名則為八十四萬元，故爰依民法第五百四十六條第一項及第二百五十條之規定，請求上訴人給付一百二十二萬六千二百四十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息（原請求一百廿四萬零二百四十元，其中一萬四千元經原審駁回，被上訴人未上訴而確定）等語。
二、上訴人則以兩造固曾於八十三年間簽訂書面之委任契約書，由上訴人委請被上訴人代募外勞三十八名，且又續約一年，惟至八十五年底將屆滿前，上訴人又重新引進外勞二十八名，惟並未與被上訴人簽訂書面之委任契約書，兩造於八十七年九月間有口頭再委請被上訴人代為辦理廿八名外外勞展延手續，惟被上訴人之營利就業服務機構許可證已於八十七年十月二十八日被勞委會註銷，被上訴人已不能代上訴人辦理僱用外勞之手續，故上訴人委任第三人代辦手續，並未違約，且本件被上訴人請求之費用，於八十三年訂約時，均由被上訴人吸收，故本件費用亦應由被上訴人吸收，被上訴人自不得請求違約金等語置辯。
三、按委任契約除依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之者外，均無規定須具備何法律上之形式，故應屬諾成契約，此觀之民法第五百三十一條之規定自明。本件被上訴人主張兩造於八十三年九月廿七日訂有委任契約，由上訴人委任被上訴人代辦引進外籍勞工卅八人之事務，依契約第九條規定外籍勞工契約時間為自勞工抵達我國報到日起一年，上訴人於外籍勞工工作將屆滿一年時，由被上訴人代辦外藉勞工之展期，為兩造所不爭執，並有契約書（原審卷六至九頁）、行政院勞工委員會八十九年六月九日台八九勞職外字第００二一二三六號函在卷足憑，堪信為真實。而八十五年間卅八名勞工服務滿二年後，兩造未再以書面訂立委任契約，但被上訴人仍於八十五年十二月十九日向勞委會送「外籍勞工二年期滿重新申請書」，申請外籍勞工卅八名，經勞委會職業訓練局於八十五年十二月廿三日以八十五職外字第一一二六一七六號函准許引進廿八名之事實，有勞委會前開函所附申請書及函在卷（見外放証物勞委會函第卅六至卅七頁）；再依上訴人出予玉山銀行之「附加溯及條款切結書」第五條規定「本次保証金保証書之有效期自民國八十七年十月六日起八十九年十月五日止共二年。溯及期間自民國八十六年一月八日起至民國八十七年十月五日止，有切結書在卷（見原審卷一一四頁），且兩造於八十七年九月間曾口頭約定由被上訴人代替上訴人辦理廿八名外籍勞工之展延，復為兩造所不爭執（見本院卷九四頁），故被上訴人主張上訴人於八十五年卅八名外勞期滿後，仍委託其重新申請引進外籍勞工，兩造之委任契約包括八十六年二月以後陸續進入我國之外籍勞工展延事宜，堪信為真實。故本件應予審究者，乃上訴人於八十八年間起另委任百安人力資源管理顧問有限公司（下稱百安人力公司）展延被上訴人代上訴人於八十六年以後陸續引進之外籍勞工及於八十八年十月間申請重新聘僱廿八名外籍勞工，經勞委會於八十八年十月十四日台八十八勞職外字第０三三五八六七號函准（見外放証物第四六至四七頁），是否違反兩造之合約﹖被上訴人是否可請求㈠違約金八十四萬元﹖㈡保証金保証書利息卅四萬一千四百四十元﹖及服務費四萬四千八百元﹖
四、被上訴人是否可請求上訴人給付違約金八十四萬元﹖㈠就業服務法於民國八十六年五月廿一日修正前日之第四十九條規定「聘僱外國人
工作許可之期間，最長為二年，期滿後如有繼續聘僱必要者，雇主得申請展延，展延以一年為限。但聘僱從事第四十三條第一項第七款、第八款規定工作者，其聘僱許可之期間最長為一年，雇主申請展延以一次為限，其展延期間不得超過一年」，修正後之第四十九條第二項規定，本件外籍勞工之聘僱期間增為二年，被上訴人於八十六年二月十九日、八十六年三月十九日、八十六年五月十四日分三次共引進廿八名外籍勞工，且因有部分外籍勞工於工作期間出境或逃跑，故被上訴人亦代上訴人引進遞補之外籍勞工，其最後一次引進時間係八十七年七月十六日之事實，有名冊在卷（見本院卷一三六至一三九頁），即被上訴人代上訴人辦理引進外籍勞工之最後日期為八十七年七月十六日，應堪認定。被上訴人代上訴人引進廿八名外籍勞工之日期雖均在八十六年五月廿一日以前，依舊法規定廿八名之外籍勞工之工作期效為一年，但得展延一次，但於八十六年五月廿一日修正後第四十九條第二項規定，本件廿八名外籍勞工之工作期限即延長為二年，期滿後得申請展延一次，其展延期間不得超過一年。本件廿八名外籍勞工自八十六年二月十九日入境以後迄八十七年十月廿八日被上訴人被註銷營利就業服務機構許可證期間，並無展延之情事，即被上訴人於八十七年七月十六日引進最後一批外籍勞工後，即未再為上訴人辦理展延八十六年二月十九日以後陸續引進外籍勞工之事宜，此觀之勞委會前開函並無廿八名勞工展延之申請自明（見外放証物無展延資料），故証人翁士翔於本院之証述（見本院卷一一三頁）與事實不符，不足為被上訴人有利之証據。
㈡依八十七年六月卅日修正（八十八年七月七日又再度修正）發布之外國人聘僱許
可及管理辦法第二十五條規定「聘僱許可有效期限屆滿日前六十日期間內，雇主如有繼續聘僱該外國人之必要者，應檢具下列文件向中央主管機關申請展延聘僱許可：展延聘僱申請表。中央主管機關原核發聘僱許可文件。最近六個月內該外國人健康檢查合格之當地衛生局同意核備函。申請展延聘僱外國人之名冊（第一項）。第一項申請經許可者，中央主管機關應核發展延聘僱許可（第三項）」及由勞委會前開函所附資料（外放）可知，被上訴人於第一批外籍勞工八十六年二月十九日進入我國後，於八十七年十二月十九日始有代上訴人展延外籍勞工之問題甚明。
㈢被上訴人之營利就業服務機構許可證已於八十七年十月二十八日被主管機關註銷
，依法不得再從事就業服務一節，有勞委會職業訓練局八十八職外字第七三ＯＯ二二號函為證（見原審卷卅七頁），被上訴人自八十七年十月廿八日起即不得再為上訴人辦理展延或引進外籍勞工，而兩造於八十七年九間口頭成立委任契約，上訴人委任被上訴人辦理廿八名外籍勞工之展延事宜，故被上訴人於兩造所簽訂之委任契約後，已發生給付不能之情事，亦堪認定。上訴人自八十八年三月二日起委請百安人力公司代辦外籍勞工之展延（外放証物四八頁以下）及八十八年十月十四日勞委會准許上訴人重新聘僱廿八名外藉勞工，係不可歸責於上訴人，上訴人尚無違約之情事，被上訴人主張上訴人未請其代辦廿八名外籍勞工之展延，係屬違約，實非可採，被上訴人主張其雖不能代為辦理，可借牌或委由其子娙營之博勝國際有限公司辦理一節，惟本件委任契約係存在於兩造之間，兩造又未約定被上訴人不能履行契約時，得由第三人代為履行，故被上訴人請求上訴人給違約金八十四萬元，為無理由。
五、被上訴人可否請求上訴人給付保証金保証書利息卅四萬一千四百四十元﹖㈠就業服務法第五十五條規定「雇主所聘僱之外國人，經警察機關依規定遣送出境
者，其遣送所需之旅費及收容期間之必要費用，應由雇主負擔（第一項）。雇主聘僱外國人從事第四十三條第一項第七款或第八款規定工作，應繳納保證金，以擔保第一項費用之給付。保證金之數額，由中央主管機關定之（第三項）」。外國人聘僱許可及管理辦法第九條規定「主管機關於核發招募許可文件前，應先依本法第五十五條第三項之規定，通知申請人繳納保證金（第一項）。前項保證金應繳交至中央主管機關指定之帳戶或處所，其繳納方式，得以現金或金融機構立具之保證金存款保證書為之（第二項）」、第十條規定「保證金之數額以雇主聘僱外國人之人數，按每人二個月之基本工資計算之（第一項）。保證金除作為支應所聘僱外國人遣返時之回程機票費、等待遣返期間之膳宿費及其他因遣返之外國人所衍生之費用外，如有賸餘，應無息返還雇主；如有不足，應由雇主補足之。其以保證金存款保證書方式繳納者，亦同（第二項）」。由上開法條規定可知，上訴人於引進外籍勞工時，依法須繳納保証金，且保証金係作為支應所聘僱外國人遣返時之回程機票費、等待遣返期間之膳宿費及其他因遣返之外國人所衍生之費用。本件上訴人所僱用之外籍勞工有三人逃跑，被上訴人代墊每人基本工資二個月即三萬一千六百八十元，三人合計九萬五千零四十元一節，兩造並不爭執，故被上訴人此部分之支出，亦屬保証金保証書利息之範疇，應堪認定。
㈡被上訴人於八十三年間為上訴人處理招募外籍勞工繳交保證金之方式，係由交通
銀行擔任保証人，出具一百零六萬四千七百六十元，保証書之有效期間為自簽發日起至雇主之聘僱許可期間屆滿之日後卅日止之保証書予上訴人公司，有該銀行八十三年十月十一日交業發第一之八九三號保証金保証書在卷（見原審卷五七）；頁而豐輝公司於八十七年五月十一日與玉山銀行簽訂委任保証契約書，由豐輝公司委任玉山銀行就「以保証第三人因申請聘僱外國人從事就業服務法第四十三條第一項第七款或第八款規定之工作，依同法第五十五條第三項規定所繳納之保証金，由貴行開具保証書負保証責任」簽發保証書，豐輝公司乃於八十七年十月六日受上訴人委託，以豐輝公司向玉山銀行申請動用保証金保証後，由玉山銀行於同日出具保証金保証書予上訴人，且該保証金保証書之有效日期溯及至八十六年一月八日等情，有玉山商業銀行營業部八十九年六月廿三日玉營（放）字第八九００五一九號函及所附委託保証契約書、保証金保証動用申請書、保証金保証書及手續費帳卡在卷可証（見本院卷一二０至一二四頁），至於玉山銀行同意溯及保証，乃因上訴人另書立「附加溯及條款切結書」之故，該切結書第一條約定「此保証金保証書之使用有效期為自開具保証金保証書起二年，如需繼續使用本保証金保証書時，需於使用屆滿六十日前重新簽立本切結書。立書人於接到勞委會職訓局回之前保証金保証書時，應於三個工作天內將前保証金保証書（開立銀行：交通銀行，保証金保証書編號：交業發第一之八九三號）返回玉山銀行授權之豐輝開發有限公司」，有該切結書附卷（原審卷一一四頁）。由上述可知，上訴人聘僱之保証金保証書之有效期間原係請交通銀行為之，嗣延至八十七年十月六日始改由玉山銀行出具保証金保証書，且與交通銀行出具之保証金保証書之效期銜接（此由附加溯及條款切結書所載交通銀行之保証金保証書號碼，與交通銀行出具之保証金保証書號碼相同可証明），而豐輝公司確已繳納手續費予玉山銀行，有玉山銀行前開函及所附之手續費帳卡在卷，惟依玉山銀行所出具之手續費收入傳票（見原審卷一一五頁）所載，豐輝公司交予玉山銀行之手續費為八十六年一月八日起至八十七年十月六日共廿一個月，手續費為一萬一千六百四十二元，八十六年十月六日起至八十九年十月六日止共廿四個月，手續費二萬二千一百七十六元，二者合計三萬三千八百十八元，此之手續費乃係豐輝公司付予玉山銀行做為豐輝動用保証金保証書之代價，而被上訴人主張其付予豐輝公司卅四萬一千四百四十元之保証金保証書利息，乃係以豐輝公司以保証金保証書所載廿八名外籍勞工之保証金八十八萬七千零四十元出借予上訴人做為保証時，被上訴人所應付予豐輝公司之利息，故上訴人主張卅四萬七千零四十元較豐輝公司付予玉山銀行之手續費為高，而不足採，尚有誤會。
㈢又被上訴人於八十三年代上訴人引進卅八名外籍勞工及八十五年十二月代上訴人
申請核准引進廿八名外籍勞工（見外效証物卅五至卅六頁），均未向上訴人收取服務費及保証金保証書利息，而均係由被上訴人自行吸收，被上訴人向豐輝公司繳納之事實，為兩造所不爭執（見本院卷一０一頁），即豐輝公司向玉山銀行繳納上開八十六年一月八日至八十九年十月六日之保証金保証息書手續費，向被上訴人收取保証金保証書利息後，被上訴人並未向上訴人索取其交付予豐輝之保証金保証書利息，本件被上訴人主張其起訴向上訴人索取其交予豐輝公司之保証金保証書利息之原因乃上訴人自八十八年起未再委託被上訴人展延外籍勞工所致（見本院卷一０二頁）。惟被上訴人之營利就業服務機構許可證已於八十七年十月二十八日被主管機關註銷，依法不得再從事就業服務，即不能再代上訴人辦理展延外籍勞工，而應負給付不能之責任，上訴人委由百安人力公司辦理展延及重新聘僱，均不可歸責於上訴人，有如前述，且兩造既於八十七年九月間成立口頭之委任契約，由被上訴人代上訴人辦理廿八名外籍勞工之展延事宜，惟因其無書面約定，故係延續八十三年所訂立契約之內容，而兩造於八十三年之委任聘僱契約、展延申請及自八十六年二月間起口頭約定由被上訴人重新代上訴人聘僱外籍勞工事宜，被上訴人均未向上訴人收取保証金保証書利息，則被上訴人自不得於可歸責於自己之情形，再溯及請求上訴人給付保証金保証書利息，被上訴人所提其給付豐輝公司保証金保証書利息之統一發票、傳票、存款憑條，均不足為其有利之証據，且本件委任契約係存在於兩造之間，兩造又未約定被上訴人不能履行契約時，得由第三人代為履行，故被上訴人請求上訴人給付保証金保証書利息卅四萬一千四百四十元，無足採信。
六、被上訴人可否請求上訴人給付（手續）服務費四萬四千八百元﹖本件被上訴人主張依勞委會之公告所定每名外籍勞工之手續服務費不得超過一千六百元，以上訴人委請原告辦理二十八名外籍勞工計算，共計為四萬四千八百元等語。惟查勞委會八十六年七月四日台勞職外字第０九０一四四七號公告第三項第㈣點所載「私立就業服務機構得依受託辦理事項，向雇主收取專辦聘僱外國人手續服務費，其費用標準為，外國人入境後之手續，每人不得超過一千六百元。惟查勞委會上開公告事項第四條規定「若私立就業服務機構未向雇主收取介紹費（不得超過受僱者第一個月薪資的百分之四十），得依前項專辦聘僱外國人之手續服務費（本件被上訴人請求外國人入境後之手續每人不得超過一千六百元，其餘三項為「申請聘許可」、「國內文件驗証」、「國外文件驗証及簽証申請」）之收費標準向雇主收取專辦聘僱手續服務費。另其因受雇主委託而產生之外勞在華期間管理費，因非屬法令規定之就業服務業務範疇，由雇主與人力仲介公司議定之」（見本院卷一四四頁）。由上開公告事項內容觀之，本件被上訴人向上訴人請求者，乃「外國人入境後之手續」服務費，惟此之手續服務費不及於「因受雇主委託而產生之外勞在華期間管理費」自明。八十七年六月卅日施行之外國人聘僱許可及管理辦法第十六條及第十七條規定即係規定「外國人入境後之手續」，第十六條規定「雇主於所招募之外國人入境後三日內，應安排其至中央衛生主管機關指定之醫院接受健康檢查，並於該外國人入境後十五日內，檢具下列文件向中央主管機關申請該外國人之聘僱許可：中央主管機關核發之招募許可文件。外國人名冊。中央衛生主管機關指定醫院出具之健康檢查結果表」、第十七條規定「雇主於其所聘僱之外國人入境後十五日內，應檢具中央主管機關核發之招募許可文件、外國人名冊向該外國人居留地警察局依規定申請外僑居留證及製作該外國人之指紋卡」。本件兩造於八十三年以書面訂立委任契約及於期滿後未再訂立書面契約，仍由延續八十三年所訂立之契約，由被上訴人自八十六年二月間起重新聘僱外勞工，而被上訴人均未向上訴人收取服務費，有如前述，被上訴人雖主張與僱主即上訴人至國外篩選向行政院勞工委員會申請核准人數之人員，並於約定日期將上述人員引進國內交予上訴人外，並協助處理上訴人與外籍勞工定期體檢、勞資糾紛、文康休閒、外勞返鄉、期滿、展延等之相關服務等項目，惟其服務項目中，已超過上開辦法第十六條、第十七條所規定之「外國人入境後之手續」服務費，而係包含勞委會公告四種手續費即「外國人入境後之手續」、「申請聘許可」、「國內文件驗証」、「國外文件驗証及簽証申請」，且亦包括「管理費」，且兩造於八十三年之委任聘僱契約、展延申請及自八十六年二月間起口頭約定由被上訴人重新代上訴人聘僱外籍勞工事宜，被上訴人只於八十三年之卅八名外籍勞工中，向上訴人收取一千六百元之手續服務費，其餘卅七名及八十六年之廿八名外籍勞工之聘僱，均未收取服務費，而被上訴人代上訴人於八十三年聘僱卅八名外籍勞工,兩造均無違約之情事（見本院卷九四頁），故被上訴人有同意不收卅七人之手續續費之情事。故被上訴人自不得於可歸責於自己之情形，再溯及請求上訴人給付手續服務費，再兩造於八十七年九月間口頭上約定者，乃展延之事項，亦與「外國人入境後之手續」無關，被上訴人自不得於可歸責於自己事由之情形下，再溯及請求上訴人給付服務費，故被上訴人此部分之請求，亦無足採信。上訴人請求傳訊証人陳問道，即無必要，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於委任契約之法律關係，請求上訴人給付墊款一百廿二萬六千二百四十元為無理由，不應准許（被上訴人於原審另請求體檢費一萬四千元，經原審法院駁回被上訴人之請求，被上訴人未上訴而確定）。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付一百廿二萬六千二百四十元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十月五日~B法院書記官黎珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ