裁判字號：最高法院93年台上字第6295號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六二九五號
上訴人甲○○
（另案在台灣屏東監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五三八、三八七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，因犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年二月，於八十五年十月廿九日執行完畢，仍不思悔改，因其有施用毒品海洛因之惡習，思圖無償取得海洛因施用，竟與綽號「大胖仔」之 李東山 基於販賣毒品海洛因及麻醉藥品安非他命之犯意聯絡，於八十六年五月九日十二時許，在屏東縣里港鄉富源旅社前，自李東山處取得毒品海洛因一大包（驗後淨重壹點伍公克）及安非他命三小包（驗後淨重零點捌柒公克），而將海洛因分成十三小包，並與李東山約定，由其持海洛因及安非他命至屏東縣里港鄉春林村老人活動中心招待所內，由李東山與購買毒品或安非他命者完成交易後，至該招待所內向上訴人拿取海洛因或安非他命。李東山則無償給與海洛因一小包，作為酬勞。嗣於八十六年五月九日十六時二十分許，在該活動中心招待所內，尚未賣出，即為警查獲，並扣得毒品海洛因十三包及安非他命三小包，而販賣未遂等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同販賣毒品未遂，累犯罪刑，固非無見。
惟查：刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂始能成立；而所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（本院二十五年非字第一六四號、二十七年滬上字第五四號判例意旨參照）。原判決係依憑上訴人於偵審中之供述，警員 李錦琪 於原審法院之證述，佐以扣案之毒品海洛因十三包及安非他命三包等事證，而認定上訴人有右揭販賣海洛因毒品及化學合成麻醉藥品未遂之犯行。然上訴人於警訊、檢察官偵查中僅供稱：伊於八十六年五月九日下午四時二十分許，在屏東縣里港鄉春林村老人活動中心招待所內，被警察查獲所持有之海洛因及安非他命毒品，係綽號「大胖仔」之李東山於當日十二時許交付伊，囑伊至上開招待所等候，如果有人要買毒品，李東山即會叫他們（指買主）去找伊拿取該毒品等語（見警卷第一頁背面，偵字第三八七０號偵查卷第四頁），其於第一審僅供稱：被查獲扣案之毒品是八十六年五月九日當天，伊與李東山攜帶至屏東縣里港公園去賣，還沒賣出就被抓到；他一直在該公園等候，係因李東山叫伊不要亂跑，如果有人要買，李東山就會扣機給伊，當天均沒有人買等語（見第一審訴字卷㈠第一四六頁背面、第一四七頁）。足認上訴人並未供認伊與李東山已著手販賣上揭毒品之情事。又於右揭時地於前揭老人活動中心當場查獲上訴人持有前述毒品之警員李錦琪亦僅於原審法院證稱：伊等警員是接獲線報稱有人在該活動中心交易毒品而當場查獲上訴人持有該毒品，但沒有看到上訴人在與人交易毒品，上訴人承認該毒品是一個「大胖仔」要他賣的等語（見原審上更㈠字卷第八十五頁），卷內證據資料既無上訴人係與李東山基於營利販賣之意思共同販入上開毒品之證據，倘又查無上訴人及李東山已著手販賣上開毒品之證據，則依上訴人及證人李錦琪上開供述，似僅足以證明上訴人有與綽號「大胖仔」之李東山共同意圖販賣而持有毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命（毒品危害防制條例已將之列為第二級毒品）之事實，能否徒憑上開事證，認上訴人已著手實行販賣該二種毒品而未遂之犯行，仍有再予勾稽研求之餘地。究竟上訴人與李東山僅係意圖販賣而持有上開毒品或已著手販賣上開毒品而未遂？實情仍欠明瞭；原審未審酌上情並詳查相關證據，加以釐清，遽為上訴人共同販賣毒品未遂之判決，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違誤。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月七日
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