裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(三)字第71號刑事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度重上更(三)字第71號上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院86年度訴字第523號、第852號中華民國88年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第2538號、第3870號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。扣案之毒品海洛因拾參包（驗後淨重壹點伍公克）沒收銷燬之、安非他命參包（驗後淨重零點捌柒公克），均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）82年間犯施用毒品罪，經本院判處有期徒刑3年2月，於85年10月29日執行完畢，仍不思悔改，緣有綽號「大胖仔」之 李東山 於86年5月間在不詳地點向他人購得毒品海洛因1大包（驗後淨重1點5公克）及安非他命3小包（驗後淨重零點捌柒公克）後，適為甲○○知悉，甲○○因有施用毒品海洛因惡習，思圖無償取得海洛因，遂慫恿李東山非法販賣毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命營利，李東山遂起意販賣毒品海洛因及安非他命，並於
86年5月9日12時許，在屏東縣里港鄉富源旅社前，與甲○○基於犯意之聯絡，將上述毒品海洛因1大包及安非他命3小包交付甲○○，甲○○則將海洛因分成13小包，雙方約定由甲○○持海洛因及安非他命至屏東縣里港鄉春林村老人活動中心招待所內，由李東山與購買毒品或安非他命者約定交易後，至該招待所內向甲○○拿取海洛因或安非他命，李東山則無償給與海洛因一小包，作為酬勞。嗣甲○○於86年5月9日16時20分許，在該活動中心招待所內，尚未覓得購買者而賣出時，即為警查獲，並扣得毒品海洛因13包（驗後淨重1點5公克）及安非他命3小包（驗後淨重零點捌柒公克）。
二、案由屏東縣警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於前述時、地，為警查獲毒品海洛因13包及安非他命3小包之事實，惟矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有海洛因及安非他命之犯行，辯稱：扣案之海洛因是我向李東山購買的，分裝成小包，是自己要施用的，另安非他命是李東山寄放的，並非要販賣云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○於警訊、檢察官偵查中供稱：我於86年5月9日下午4時20分許，在屏東縣里港鄉春林村老人活動中心招待所內，被警察查獲所持有之海洛因及安非他命毒品，係綽號「大胖仔」之李東山於當日12時許交付給我，囑我至上開招待所等候，如果有人要買毒品，李東山即會叫他們（指買主）去找我拿取該毒品等語（見警卷第1頁背面，偵字第3870號偵查卷第4頁），於原審供稱：被查獲扣案之毒品是86年5月9日當天，我與李東山攜帶至屏東縣里港公園去賣，還沒賣出就被抓到；他一直在該公園等候，係因李東山叫我不要亂跑，如果有人要買，李東山就會扣機給我，當天均沒有人買等語（見原審卷㈠第146頁背面、第147頁），已供承其持有上揭毒品係為販賣等情，核與證人即查獲警員 李錦琪 於本院前審所證稱：當時有線報稱，據報有人在該活動中心交易毒品，組裡面的警員走過去，當場查獲甲○○持有該毒品，但沒有看到他在與人交易毒品，甲○○承認該毒品是一個「大胖仔」要他賣的等語（見本院上更㈠字卷第85頁）相符，並有海洛因13包及安非他命3包扣案可證，上開扣案之海洛因13小包及安非他命3小包，經送請法務部調查局鑑定結果，確為海洛因（淨重共1.5公克）、安非他命（淨重共0.87公克）無訛，此有該局86年6月9日陸字第86237929號鑑定通知書及91年12月16日調科壹字第09100802000號檢驗通知書各一紙附卷可稽（原審㈠卷第33頁、本院更一卷第117頁）；而被告於原審另供稱：「我跟 鄭有捷 說我沒錢了，先給我欠，鄭不肯，叫我與李東山一起至里港賣海洛因」等語（見原審㈠卷第146頁反面），被告既已無錢購買毒品施用，又如何能向李東山購買13包之海洛因。且被告於警訊時已明確供承海洛因分裝後之小包，每包賣1千元（新臺幣，下同），安非他命每包賣1千元等情，並未提及所持有之海洛因係供自己施用，被告於原審亦陳明其於警詢及偵訊之供述，均屬實在，是足認被告前述於警、偵訊及原審中之自白，為真實可採。
（二）雖被告於檢察官第2次偵訊時改稱：「他（指李東山）是說先寄放在我這裡，他會叫朋友來拿」、「（他拿給你時是何包裝？）是裝成2包，約5千元的量，我把它分裝成12小包」云云（見偵字第3870號卷第19頁反面），然果如海洛因是李東山所寄放，被告豈有將之分裝之理；另被告於原審又供稱：「是我向大胖仔買的，並未幫他販賣」、「是鄭有捷沒空，請李東山拿給我的，我向鄭有捷買1小包海洛因是5千元」、「我曾向鄭（有捷）買過海洛因，安非他命我有幫他賣，海洛因沒有」云云（見原審㈠卷第
9頁反面、第24頁、第144頁反面、第145頁反面），被告之上開供述，前後反覆不一，參以上開事證，此部分供述非真實可採。證人李東山經本院前審囑託台灣嘉義地方法院訊問，否認交付毒品與被告，係避就之詞，亦不足憑信。
（三）依上開（一）被告甲○○及證人李錦琪之供述，僅足以證明被告甲○○有與綽號「大胖仔」之李東山共同意圖販賣而持有毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命之事實，並不能證明被告已著手實行販賣該二種毒品而未遂之犯行，遍查全卷又無被告係與李東山基於營利販賣之意思共同販入上開毒品之證據，自難認被告甲○○已著手實行販賣該二種毒品而未遂，併予敘明。
（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○前述所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告甲○○於86年5月9日行為後，毒品危害防制條例於87年5月20日制定公布施行，於同年月22日生效，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品（海洛因）、第二級毒品（安非他命）罪，所規定之法定刑，均較肅清煙毒條例第7條第1項意圖販賣而持有毒品罪、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第2款意圖販賣非法持有麻醉藥品（安非他命）罪之法定刑為重。被告行為後法律有變更，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用有利被告之肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之規定論處。核被告甲○○所為，係犯肅清煙毒條例第7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第2款之意圖販賣非法持有麻醉藥品罪。被告係以一行為，犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有毒品罪處斷。被告甲○○與李東山間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；公訴意旨認被告係犯肅清煙毒條例第5條第1項、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之幫助販賣毒品及麻醉藥品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告前曾於82年間，犯施用毒品罪，經本院判處有期徒刑3年2月，於85年10月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，茲於5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除意圖販賣而持有毒品罪之法定刑為無期徒刑不得加重外，其餘應依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件並不能證明被告甲○○已著手實行販賣該上開2種毒品而未遂之犯行，遍查全卷又無被告係與李東山基於營利販賣之意思共同販入上開毒品之證據，已如前述，被告應僅構成肅清煙毒條例第7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第2款之意圖販賣非法持有麻醉藥品罪，原判決以販賣毒品之幫助犯論處，已有未合；
（二）查扣之安非他命係違禁物，原判決未依刑法第38條第
1項第1款規定沒收，而依肅清煙毒條例第12條前段規定宣告沒收銷燬；又扣案之針筒1支及鏟毒吸管，原判決認為專供施用毒品之器具，而於販賣毒品罪刑下宣告沒收銷燬，均有未洽。被告上訴意旨執前詞否認販賣，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判；審酌被告甲○○為圖無償取得毒品施用，而參與意圖販賣而持有毒品行為，幸而尚未賣出，危害較輕，及犯罪後坦承犯行於前，否認犯行於後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年。扣案之毒品海洛因13包（淨重1.5公克），依肅清煙毒條例第12條前段規定宣告沒收銷燬之，安非他命3小包（淨重
0.87公克）係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之針筒1支及鏟毒吸管1支，係供施用毒品所用之物，自不能於本件意圖販賣而持有毒品罪刑下宣告沒收（檢察官另起訴被告施用毒品罪，經原審裁定交付觀察、勒戒）。
五、又查本案雖係被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷改判，依刑事訴訟法第370條但書規定，自得諭知較重於原審判決之刑，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、第370條但書，肅清煙毒條例第
7條第1項、第12條前段，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第2款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年3月15日
刑事第七庭審判長法官黃憲文
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年3月16日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第7條第1項意圖販賣而持有毒品或鴉片者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第2款意圖販賣而非法持有者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科
3萬元以下罰金。