裁判字號：最高法院103年台上字第3816號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三八一六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告張玉珍選任辯護人林帥孝律師被告 吳福龍 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月十日第二審判決（一０三年度上訴字第二０一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一一五五六、一一五五七、一一五五八、一二八五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳福龍被訴販賣第二級毒品無罪（即其附表二編號三）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即檢察官對吳福龍被訴販賣第二級毒品無罪之上訴）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告吳福龍於民國101年2月3日下午5時51分不久後之某時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○號，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉○詔；因認吳福龍就此部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（即原判決理由欄叁部分）。經原審審理結果，認不能證明吳福龍有此部分之販賣第二級毒品犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知吳福龍被訴販賣第二級毒品部分無罪。固非無見。（至吳福龍另被訴如原判決附表二編號一、二所載轉讓禁藥，計二次部分，經第一審論處罪刑〈二罪〉，因吳福龍撤回第二審上訴而告確定）。
二、惟查：㈠卷查，證人劉○詔於101年5月30日偵查中證述：「（問：『
寶貝』為何人？）張玉珍，她是吳福龍之女朋友」、「（問：〈提示101年2月3日下午5時47分通訊監察譯文〉當天是否取得安非他命〈按：應係甲基安非他命之誤，下同〉？何處交易？取得數量？）當天有拿1,000元之安非他命，我至他（按：指吳福龍）女友住處樓下跟吳福龍拿取，時間就是我打電話給他的時候，數量不詳，我未秤過」、「（問：是否施用？施用的感覺？）當天有施用，施用完心跳加速，我知道是安非他命沒錯。」等語（見101年度偵字第11558號偵查卷〈編號卷五，下稱11558號偵卷五〉第186頁），再稽之卷附101年2月3日下午17時47分、同日下午17時51分通訊監察譯文之記載，證人劉○詔與吳福龍聯繫後，二人通話內容為：「Ｂ（指劉○詔）：在那裡？Ａ（指吳福龍）：在寶貝（張玉珍）這裡。Ｂ：我明天才有錢。Ａ：沒關係。Ｂ：我過去拿」、「Ｂ：在樓下。Ａ：進來」（見101年度偵字第12852號偵查卷〈編號卷九〉第31頁），果若無訛，上開通訊監察譯文內容與證人劉○詔指證當天與吳福龍交易之地點在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○號張玉珍住處，似並無齟齬。乃原判決理由指劉○詔證稱係吳福龍將毒品持至其位於桃園縣中壢市○○街鐵皮屋住處交付云云，與上開通訊監察譯文不符乙事（見原判決第19頁第1至18列），要與上揭證據資料不合。且上開通訊監察譯文內容雖未直接提及購買毒品甲基安非他命相關毒品代號等用語，然似已涉及毒品之買賣，而販賣毒品之人為避免遭警查緝，慣常於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，該等內容如何不足認定係關乎毒品交易之種類、金額之暗語？如何不得作為證人劉○詔於警詢或偵訊時指稱吳福龍確有於公訴意旨所載時地販賣其甲基安非他命之補強證據？乃原判決就此，置而不論，反割裂證據觀察、評價，逕謂證人劉○詔於警詢或偵訊時不利於吳福龍之供證全部不足採納，復查無其他補強證據，遽為吳福龍該部分無罪之諭知，非無可議，原判決已有採證卷證不符，且未充分說明其證據取捨、評價之理由，難謂無違反證據法則及理由不備之違法。
㈡刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官
所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判。依卷內資料，吳福龍於偵查中曾自承：「（問：〈提示101年2月3日下午5時47分與劉○詔之譯文〉當日是否交付安非他命予劉○詔？）我跟張玉珍分一點給他施用，未跟他收錢，因為我跟劉○詔是好朋友」（見11558號偵卷五第178頁）；於第一審準備程序時陳稱：「我坦承有交付毒品（甲基安非他命），但是沒有收錢，我沒有賣他的意思，我們都是共同施用，所以我對於附表六的一、二都坦承有轉讓，但是沒有拿錢，至於三的部分（即原判決附表二編號三），事實的部分也是坦承，但我沒有收錢，因為我跟他是好朋友」等語（見第一審卷一第237頁）；於原審審理中亦供稱：「事實上，我與劉○詔是合資，我們長久以來就是這樣，不是我請他，就是他請我，……」等語（見原審卷第142頁）。如果無訛，勾稽證人劉○詔相關同旨之證詞，則吳福龍是否有轉讓甲基安非他命予劉○詔之罪嫌？劉○詔之證詞何以仍不得作為吳福龍上揭自白之補強證據，亦饒有研求之餘地，實情如何？得否於不影響起訴之基本事實同一性之原則，變更起訴法條？俱有釐清說明之必要。原判決未查究明白，遽以不能證明吳福龍有販賣毒品之行為，即為該部分無罪之諭知，有理由欠備之違失。
㈢綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於吳福龍被訴販賣第二
級毒品無罪部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即張玉珍之上訴）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人即被告張玉珍有：原判決附表（下稱附表）一編號一至二所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉○詔，計二次；附表一編號三至九所載，販賣第一級毒品海洛因予吳○融，計七次等犯行罪證明確，因而維持第一審論張玉珍以犯販賣第二級毒品，共二罪；另犯販賣第一級毒品，共七罪；俱為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定加重其刑；附表一編號三至九部分，另以依其犯罪情節，均認情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之（法定本刑死刑、無期徒刑除外）；處如附表一編號一至九所示之各主刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑十六年部分之判決，駁回張玉珍在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、張玉珍上訴意旨略稱：張玉珍所供出所販賣海洛因及甲基安非他命等毒品來源之 章漢民 ，業經警查獲；又關於販賣海洛因部分，張玉珍於偵查中供承交付如附表一編號三至九（上訴狀誤載為附表一）所示海洛因予吳○融，僅吳○融未依約交付價金，即起訴書附表五「證據」欄記載「坦承無償提供施用」，亦與張玉珍於偵查中供述我們毒品會互相請來請去等語相符，是張玉珍於偵查中雖否認「販賣」，然仍坦承販賣毒品罪之主要構成要件事實，張玉珍並於審理中復已坦承販賣之犯罪事實。乃原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，均有判決不適用法則之違法。張玉珍尚有年近70餘歲且健康不佳之母親待奉養，並請求從輕量刑云云。
三、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述減輕或免除其刑之要件不合。原判決基此見解，已敘明：張玉珍雖供出其販賣海洛因及甲基非他命之來源為章漢民，然張玉珍如附表一所示販賣海洛因及甲基安非他命（即100年11月至101年2月3日間），與其供稱於101年4月下旬向章漢民購買毒品，其間並未重疊，難認張玉珍本件販賣海洛因及甲基安非他命之來源，係向章漢民購得；況章漢民嗣雖因違反毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴，然核諸其被訴之犯罪事實，與張玉珍於如附表一所示各次之販賣毒品無關，足見章漢民被訴涉犯毒品危害防制條例案件，並非因張玉珍之供述而遭查獲，二者無因果關係可言，因認無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑等情（詳見原判決理由
貳、二之㈥⒋），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無張玉珍上訴所指不適用法則之可言。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。卷查，張玉珍於偵查中，就檢察官提示吳○融指證向其購買海洛因之證言，或相關通訊監察譯文時，或否認販賣，或稱不復記憶，或稱係代吳○融購買，或雖有交付海洛因予吳○融，但非屬交易行為，或稱吳昀融未向其拿取過毒品，或稱係二人合資購買，或純屬互相請客等語（見11558號偵卷五第223至227頁背面）。綜觀張玉珍上開供述，或否認，或僅承認無償轉讓、合資購買、代購，並未就販賣之主要事實為肯定之供述。原判決因認張玉珍於附表一編號三至九部分販賣海洛因之犯行，未於偵查中自白，而無上開減輕其刑規定之適用，於法並無不合。上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，張玉珍之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，併予駁回。又本院既應為程序上駁回張玉珍上訴之判決，張玉珍所請從輕量刑，無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月五日
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