裁判字號：最高法院94年台上字第3959號刑事判決
裁判日期：民國94年07月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九五九號
上訴人甲○○
號上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三四號、九十年度偵字第一三六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為中國石油股份有限公司台灣油礦探勘總處（下稱中油公司油礦探勘總處，現已改編為探採事業部）所成立管線圖籍資料測繪工程隊（下稱測繪隊）之領班兼總務之職務，負責僱用俗稱「力伕」之砍除雜草、雜木之臨時工作人員，及發放彼等之工資，為依據法令從事公務之人員。該測繪隊於民國八十四年三月二十三日起至八十五年三月十一日間，負責測量新竹、苗栗地區三十年以上油氣管線行經路線（即中油公司油礦探勘總處管線圖籍資料繪測第一期工程）。上開工程施測期間，上訴人因他人介紹結識 江建堂 ，再經江建堂之推介邀請，而自八十四年四月間起，經常偕同測繪隊同仁前往江建堂之妹婿 謝炳生 （江建堂、謝炳生部分，業經原審均判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）所經營之「活園兔肉店」飲宴捧場。詎上訴人明知江建堂、謝炳生均未曾受僱擔任力伕之工作，竟仍與該二人共同利用職務上之機會而詐取財物及行使不實之力伕費用收據、報銷清單之概括犯意，自八十四年五月間起至同年七月間止，連續將中油公司油礦探勘總處印製之空白收據，分別交予謝炳生及江建堂蓋章後，再由上訴人連續將不實之該二人之工作日期、天數、單價即每日工資、領款總金額，填寫於上開收據上，並於用途說明欄載為「測量隊力伕費用」，於經手人欄由上訴人蓋章後，交由不知情之 彭昌國 於驗收或證明人欄蓋章，呈由不知情之測繪隊長 王信 得核章，據以向中油公司油礦探勘總處詐取勞務費（詳如原判決附表一所載）。總計以謝炳生名義，先後於八十四年五月二十五日、同年六月十日、二十一日、同年七月十八日及二十六日共詐得新台幣（下同）七萬八千元；以江建堂名義，先後於八十四年五月五日、二十五日、同年六月十日、二十一日、同年七月三日、十八日、二十六日共詐得十萬三千五百元，足以生損害於中油公司。上訴人並於同年五月間至八月間，檢具不實之力伕費收據，填載不實之力伕費，製作不實之報銷清單，向中油公司油礦探勘總處報銷費用申請核撥週轉金（詳如原判決附表二所載），足以生損害於中油公司。嗣經法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）接獲檢舉展開調查，約談謝炳生、江建堂，均自白未受僱擔任力伕工作，而提供名義予上訴人申報薪資；江建堂並於九十二年三月三日將詐領得之薪資七萬八千元繳還中油公司油礦探勘總處等情。因而將第一審關於此部分無罪之判決撤銷，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取上訴人及江建堂、謝炳生於偵查及審判中之供述、謝炳生之綜合所得稅扣繳憑單（見原判決第八頁第十一行）、江建堂於中油公司油礦探勘總處政風處訪談筆錄（見原判決第九頁倒數第三行）等證據資料為論處上訴人罪刑之依據之一。但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解機會，遽採為論罪之證據，自屬違法。㈡按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；應以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。故事實欄內自應就行為人是否具有「為自己或第三人不法所有之意圖」為明白認定詳加記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄內並未就上訴人此部分犯罪構成要件要素為明白記載，自不足為適用法律之依據，難認適法。㈢原判決採取上訴人在內政部警政署刑事警察局之測謊鑑驗結果通知書作為論處上訴人之犯罪證據之一。惟上訴人於原審抗辯稱其於受測前曾服用感冒藥，而且容易緊張，因其身體狀況不適，故本件施測判定結果，不能採為不利於上訴人之認定等語（見原審上更㈠卷第五十一、五十二頁，原審上更㈡卷第五十七頁），另依據前揭測謊鑑驗結果通知書所附上訴人受測前所書立之「測謊儀器測試具結書」之記載，上訴人於受測前二十四小時有服用感冒藥（見第一審卷二第二六六頁）。而該測謊鑑驗結果通知書對於上訴人服用感冒藥是否影響測謊結果，並未加以判斷說明。則上訴人於測謊鑑定前，既服用感冒藥，是否因身體有恙而不適於測謊鑑定？原審並未函詢內政部警政署刑事警察局查明，卻逕認「業經該局研判應不致影響受測結果，而進行測謊，其測謊結果，自仍具有參考價值」等情，自有調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二日
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