最高法院94年度台上字第3975號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3975號刑事判決

裁判日期：民國94年07月22日

裁判案由：違反商業會計法

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九七五號
上訴人甲○○
947上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月五日第二審判決（九十四年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第四０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國七十二年間，因偽造文書案件，經第一審法院判處有期徒刑二年五月，上訴後經原審法院駁回上訴確定，於七十五年三月十一日執行完畢。仍不悔改，與 林阿通 （業經第一審法院以八十二年訴緝字第四七號判處有期徒刑二年確定）基於共同犯意，於七十九年七月十八日在嘉義市湖內里湖子內四十之五號設立無進貨、銷貨事實之「開利企業社」，由林阿通為登記負責人，係商業會計法所稱之商業負責人，上訴人則為實際負責人，二人均為從事業務之人，明知開利企業社與如原判決附表一所示之公司行號並無實際交易行為，竟基於違反商業會計法之概括犯意，於如原判決附表一所示之時間，在不詳地點，填具如原判決附表一所示內容之發票，製作不實之會計憑證。其中如原判決附表三所示之公司，並無進貨或任何支出之事實，將取自開利企業社發票（其中編號二所示之仁友企業股份有限公司《下稱仁友公司》部分乃由亦有幫助犯意之 曾文慶 代為交付）提出予其公司所屬之稅捐稽徵處，作為各該公司行號之進項憑證，幫助上開納稅義務人逃漏如原判決附表三所示之營業稅等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯罪，判處有期徒刑貳年，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由內說明：開利企業社為一無進貨、銷貨事實之虛設行號，業據證人 黃政聖 （即於八十年間負責查緝本案之稅務員）於第一審審理時證稱：「當初前幾期申報的時候還是正常，一個月的進銷金額很大，但是繳的稅都只有一、二千元，我們有所懷疑……去看了登記營業的現場，發現沒有人在那裡，是個空屋……依據它們留下的資料去找，門都關起來，我從門縫去看，裡面都空空的」等語，為原判決論罪之依據（見原判決第二頁，理由二之《二》第一至七行）。然證人黃政聖於八十年八月十四日法務部調查局嘉義市調查站調查時證以：「問：開利企業社有無涉嫌虛設行號，從事買賣無進貨事實之統一發票予他人牟利之行為？答：有的，約於八十年三月初，台北縣稅捐稽徵處函文通報本處謂：開利企業社涉嫌取得該轄『欣業布行』未申報之發票，金額達新台幣（下同）三千七百八十五萬五千一百三十二元左右，……我乃通知林阿通於本年（即八十年）三月十二日到本處說明，除製作筆錄外，並請其提供取得『欣業布行』之相關憑證，越幾日，開利企業社即擅自歇業，林阿通去向不明」等語（見原審卷第一七五頁），又依卷附財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局九十三年六月十日南區稅嘉市一字第０九三００二五七０六號函所載：開利企業社七十
九、八十年度均無申報營利事業所得稅紀錄等情（見第一審卷一第九十四頁），則證人黃政聖之上開證詞，是否得以證明開利企業社自七十九年七月十八日起即屬虛設之行號，尚非全無疑義。因攸關上訴人犯罪時間之認定，究竟實情如何，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未調取「開利企業社」申請設立登記之相關資料，詳查慎斷，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。（二）原判決事實記載：上訴人為「開利企業社」之實際負責人，與林阿通明知「開利企業社」與如原判決附表一所示之公司行號並無實際交易行為，竟基於違反「商業會計法」之概括犯意，於如原判決附表一所示之時間，在不詳地點，填具如原判決附表一所示內容之發票，而填製不實之會計憑證等情；理由則說明：查商業會計法於上訴人行為後即八十四年五月十九日經總統以（８４）華總（一）義字第三一五六號令修正公布全文，關於登載不實之會計憑證，舊法乃規定於第六十六條，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，新法則規定於第七十一條，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。經比較新舊法，自以舊法對被告為有利，自應依舊法即修正前商業會計法處斷。……核其所為係犯修正前商業會計法第六十六條第一款之虛偽填載會計憑證罪等語（見原判決第一頁，事實二倒數第二至五行、第六頁，理由二第一至十行、第七頁，第一行）。如果無訛，係認上訴人觸犯修正前之商業會計法第六十六條第一款之罪。然檢察官並未指訴上訴人涉犯關於商業會計法之罪嫌（見八十年度偵字第四０一一號起訴書），原判決併予審理認定，惟未說明何以得就修正前商業會計法第六十六條第一款之罪一併審究之理由，難謂無理由不備之違誤。（三）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確記載。原判決事實認定：上訴人基於違反商業會計法之概括犯意，於如原判決附表一所示之時間，在不詳地點，填具如原判決附表一所示內容之發票，而填製不實之會計憑證等情（見原判決第一頁倒數第二至四行）。如果不虛，係認上訴人之犯罪時間在七十九年七月至八十年二月間；但檢察官係以上訴人於八十年三月間開立東北營造工程有限公司ＫＧ00000000、ＫＧ00000000、ＫＧ00000000號統一發票三紙，而認上訴人之犯罪時間，係自七十九年七月十八日起至八十年三月間止（見八十年度偵字第四０一一號卷第八十三頁）；原判決則認定上開三紙發票係於八十年二月間開立者（見原判決第十六頁），然未詳細說明其認定上開犯罪時間與起訴書所載不同之理由，自有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。另原判決事實認定：其中仁友公司部分乃由亦有幫助犯意之曾文慶代為交付；理由則說明：仁友公司所取得之不實發票，乃取自曾文慶，是曾文慶就仁友公司之逃漏稅部分之犯行亦成立幫助犯，應堪認定；上訴人與林阿通有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯各等語（見原判決第二頁第一、二行、第六頁第十三至十六行、第七頁第十一、十二行），關於幫助逃漏稅捐部分，上訴人究竟與曾文慶間，有無犯意聯絡，並未有所說明，尚嫌疏漏，案經發回，更審判決時宜併注意及之。至原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十八日
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