裁判字號：最高法院85年台上字第3521號刑事判決
裁判日期：民國85年07月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三五二一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月十八日第二審判決（八十四年度上訴字第四八六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人縱承認係○○○理髮廳負責人，亦不代表以從事色情為常業，原判決對上訴人如何共犯本罪，均未查明認定，顯有未合。㈡林○雪縱有按摩客人生殖器行為，亦係個人所為，上訴人未為此指示，查獲時更未在場，無犯罪可言。㈢○○○理髮廳既從事理髮業，自可兼營按摩，在二樓設立小房間豈能謂違法，以此推定犯罪。㈣上訴人犯罪情節輕微，請准宣告緩刑云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣桃園市○○路○○○號「○○○理髮廳」之負責人，自民國八十三年八月十八日起，與林○德（判刑確定）及另一姓名年籍不詳之成年女子基於犯意之連絡，共同意圖營利，由甲○○以月薪新台幣（下同）三萬元僱用林○德擔任會計之工作，並使林○雪及其他二名姓名年籍不詳之女子共三人在該處從事為男客色情按摩之猥褻行為，每節三十分鐘，收費三百五十元，由小姐與甲○○對分，並均恃以維生，以此為業。迨同年月二十一日凌晨二時三十分許， 林女 正為男客蕭○景按摩陽具時，為警當場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認該理髮廳有從事色情行為，及辯稱伊另有他業等詞，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，茍其判斷與論理法則、經驗法則無違，即不能任意指為違法，又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定事實之基礎，如無違背一般經驗法則，亦為法之所許。本件原判決除依憑男客蕭○景坦承在上訴人經營之理髮廳內，由林○雪為其按摩性器官，為猥褻之行為等情不諱外，並以林女供認在該理髮廳未曾替人理髮，該廳既無理髮設備，營業時間遲至凌晨，又分設昏暗小房間使小姐與男客獨處各等情，判斷上訴人之妨害風化罪行，自合證據法則。上訴意旨重複前詞辯解未為犯罪行為，非依卷證資料具體指摘原判決如何適用法則不當，自有未合。至以從事理髮業即可兼營按摩，設立小房間不能謂為違法云云，尤屬無據，此部分所指摘與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十四日
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