裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第151號民事判決
裁判日期：民國94年11月04日
裁判案由：給付借款
臺灣高雄地方法院民事判決94年度簡上字第151號上訴人甲○○訴訟代理人 李衍志 律師被上訴人內政部營建署法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國94年7月8日本院鳳山簡易庭94年度鳳簡字第264號第一審判決提起上訴，本院民國94年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人如附表一所示之借款本金（即編號1之196,022元，及編號2之100,981元）部份，及該部份假執行之宣告，暨全部訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人已依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第8條第1項等規定，為原由臺灣省政府所辦理國民住宅貸款之新任管理機關，而受讓並概括承受國民住宅貸款之債權債務關係，有被上訴人提出之內政部營建署88年8月12日88營署北管字第051114函，及同年10月2日營署北管字第058515函在卷可稽，自得本於債權人之地位訴請上訴人清償本件借款，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人因購買國宅，於民國72年2月7日向臺灣省政府辦理國民住宅貸款，而向臺灣省政府分別借得如附表二所示新臺幣（下同）330,000元及170,000元等二筆借款，總計共為500,000元（下稱系爭借款），約定借款期間均自72年2月
25日起至87年2月25日止，共15年，以每月為1期，分
180期償還，第1至第6期只清償利息不還本金，自第7期起至180期止，按月平均攤還本息，利息分別按附表二所示之利率計算；並約定如上訴人未按期清償，其逾期部分得按應付利息5成加收違約金；另並約定若上訴人積欠本息達三個月以上，被上訴人除得撤銷借款權利外並得通知被告於兩個月內清償全部貸款本息，逾期即視為全部到期。詎上訴人自74年5月25日起即未依約清償本息，經被上訴人通知後仍未按期履行，依系爭契約之上開約定，上訴人即喪失期限利益，全部債務視為到期（其應給付之利率並因而於逾期時固定如附表二所示），被上訴人因此乃聲請拍賣上訴人供擔保之抵押物，嗣經本院以77年度執字第6145號拍賣抵押物強制執行事件拍定扺押物清償後，仍不足清償上開借款，總計上訴人共尚積欠被上訴人如附表一所示之297,003元之借款本金（二筆借款之本金分別為196,022元及100,981元），及如附表一所示之利息與違約金未清償，為此，乃依消費借貸之法律關係，於原審請求判令上訴人應給付被上訴人上開金額等語。嗣經原審調查審理後，就被上訴人請求之借款本金297,003元，及如附表一所示之未逾5年之利息、違約金部份，為被上訴人勝訴之判決；而就被上訴人請求超過上開金額以外之利息、違約金部份，則以已罹於5年消滅時效為由，駁回被上訴人其餘之訴，並依職權宣告假執行。茲上訴人不服提起本件上訴，而被上訴人就上訴人指摘之事項，除引用歷審提出之書狀及陳述外，並補陳：⑴上訴人於原審時已承認其於79年11月13日後有收到被上訴人之受僱人 余丁全 發出之催告履行通知函（下稱系爭催告函），而上訴人於收受系爭催告函後，並未向被上訴人否認上開債務，則上訴人即有拋棄時效利益之默示意思表示，而時效完成之利益，一經拋棄，即回復時效完成前之狀態。⑵被上訴人於原審94年6月21日言詞辯論時，已表明其不主張時效抗辯，復於本院審理中又主張時效抗辯，顯已違反「禁反言原則」。⑶上訴人於原審既不再主張時效抗辯而「承認」與被上訴人間之消費借貸關係，則即使被上訴人未於系爭催告函送達後6個月內起訴，亦無民法第130條「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」規定之適用等語，並求為判決：上訴駁回。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人固於77年6月22日聲請本院拍賣上訴人供擔保之抵押物而中斷時效之進行，但民法第137規定「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」，故本件時效因被上訴人聲請強制執行而中斷之事由，即因77年12月19日本院民事執行處做成分配表而告終止，並於做成分配表翌日即77年12月20日重行起算15年，而於92年12月20日罹於消滅時效，因此被上訴人於94年2月23日提起本件訴訟時，消滅時效業已完成，上訴人自得主張時效抗辯而拒絕清償。
（二）縱認被上訴人之受僱人余丁全曾於79年11月13日向上訴人發出催告履行債務之通知，依法時效進行應中斷，惟依民法第130條「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」之規定，不論上開催告履行通知之函文究竟於何時送達上訴人，被上訴人既未於上開函文催告後6個月內起訴，則依上開法條之規定，時效即視為不中斷，故被上訴人之借款返還請求權之消滅時效仍應於前段所述之92年12月20日即已完成等語資為抗辯，而提起本件上訴。
（三）並於本院聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人起訴主張上訴人曾於72年2月7日向臺灣省政府辦理系爭貸款，詎上訴人自74年5月25日起即未繳款，嗣經被上訴人聲請本院以77年度執字第6145號強制執行事件拍賣抵押物後，業經他人拍定，而本院民事執行處並已於77年12月19日做成分配表，使該執行事件終結；且經本院分配拍賣所得之價金後，被上訴人尚有如附表一所示之金額未獲清償等事實，業據被上訴人於原審提出國民住宅貸款契約、借據、本院77年度執字第6145號強制執行所得金額分配表等各1件為證，且為上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱上開執行卷宗查明屬實，自堪信為真實。
五、得心證之理由：依兩造上開主張及抗辯之陳述，本件所應審理者應在於：（一）上訴人是否得於本院提出時效抗辯？（二）被上訴人之借款請求權是否已罹於消滅時效？等爭點上。茲分述如下：
（一）上訴人是否得於本院提出時效抗辯？
１、按，「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。而本條之修正理由為：「現行民事訴訟法採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無從建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：...。審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，爰為第六款規定。」。足見本條修正之意旨乃側重於民事訴訟法上促進訴訟之義務，蓋基於國民法律主體性原則，訴訟當事人即程序主體不僅可請求受訴法院實現其實體利益；亦可請求法院維護其程序利益，因此法院之審理活動應以能兼顧滿足發現真實與促進訴訟二基本要求為理想目標。受訴法院對於當事人一方面應賦予發現真實（追求實體利益）之機會，一方面則應同時賦予其有促進訴訟（追求程序利益）之機會。故民事訴訟法第447條第1項之規定課以當事人適時提出義務，亦即賦予在訴訟程序中「意圖延滯訴訟」而遲延提出攻擊防禦方法之當事人失權效，但若因不可歸責於一方當事人之因素而遲延提出，或如不許其提出將顯失公平之情形，即不在此限。
２、次按，「我國民法採抗辯權發生主義，時效期間經過後不僅債權及物權本身不消滅，請求權亦不歸於消滅，僅賦予債務人拒絕給付的抗辯權而已。此種抗辯權在性質上為滅卻性抗辯權（永久性抗辯權），由債務人的抗辯，使請求權永不發生作用。另時效完成後，債務人是否援用拒絕給付抗辯權，是否享受時效完成的利益，或願意拋棄既得利益，則與公益無直接關係，法律宜尊重當事人意思而不應強制其享受利益，單純不行使抗辯權不得解釋為拋棄時效利益。又，債務人原則上得自由決定於何時提出時效之抗辯，雖債務人於第一審及前第二審程序中，均未行使此項抗辯權，仍得於更審程序時以時效已消滅為抗辯。」，有台灣高等法院93年度上字第479號判決之意旨可資參照。
３、綜合上開法條之規定、立法之修正理由、判決之意旨等之說明可知，當事人於原審雖未主張時效抗辯，惟單純不行使消滅時效抗辯權並不代表拋棄時效利益；且如不許當事人於上訴審為消滅時效抗辯，顯與前開說明有違，並對當事人之攻擊及防禦有顯失公平之處，從而，當事人於原審雖未主張消滅時效之抗辯，自仍應許其於上訴法院提出此項新攻擊或防禦方法。經查，本件上訴人於原審係自為訴訟行為而未選任律師為訴訟代理人，因上訴人並非律師或熟悉法律規定之人，對於消滅時效之相關計算方式、中斷、視為不中斷等規定自不甚熟悉，如不許上訴人於選任律師為訴訟代理人後在本院為此項消滅時效之抗辯，顯與前開說明有違，並對上訴人之攻擊及防禦有顯失公平之處；另上訴人於原審雖未主張時效抗辯，惟單純不行使抗辯權並不代表拋棄時效利益，業見前述，故本件自仍應許其於本院提出此項防禦方法，從而，被上訴人辯稱上訴人不得於本院提出消滅時效之抗辯云云，即無足採。
（二）被上訴人之請求權是否已罹於時效？按，「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」，民法第125條前段、第128條前段、第129條第2項第5款、第130條、第137條第1項分別定有明文。經查：
Ⅰ、就借款本金之請求權部份：
１、系爭借款契約約定之清償期原為87年2月25日，然因上訴人於74年5月25日起即未依約繳納本息，依系爭契約之約定，上訴人即喪失期限利益，上開2筆借款均視為全部到期，被上訴人並因此而將系爭借款視為全部到期而實行扺押權求償，有被上訴人提出之國民住宅貸款契約、借據及上開執行卷宗在卷可稽，自足認定屬實，故依民法第128條前段之規定，被上訴人自74年5月26日起即得向上訴人行使系爭借款之返還請求權，並且已實行扺押權求償，則系爭借款請求權之消滅時效，自應自此時開始計算。嗣被上訴人於77年6月22日聲請本院以77年度執字第6145號強制執行事件拍賣上訴人供擔保之抵押物求償，經本院拍定後，並制成分配表而於77年12月19日分配344,523元予被上訴人等事實屬實，業見前述，則依上開民法第125條前段、第129條第2項第5款、第137條第1項之規定，系爭借款之請求權，因被上訴人聲請強制執行而中斷後，應於77年12月19日本院分配上開拍賣金額予被上訴人，致該強制執行程序終結之翌日即77年12月20日起，即重行起算，並於屆滿15年後之92年12月20日罹於消滅時效。
２、被上訴人雖主張其受僱人余丁全曾於79年11月13日左右發函催告上訴人清償上開借款，惟依上述民法第130條之規定，被上訴人於請求後6個月內不起訴者，時效視為不中斷，故不論系爭催告函究竟於何時送達上訴人，被上訴人既未於上開函文催告後6個月內起訴，依上開法條之規定，時效即視為不中斷，故被上訴人系爭借款之返還請求權，自仍應於92年12月20日罹於消滅時效。
３、而被上訴人係遲至94年2月23日，始對上訴人提起本件訴訟，有被上訴人之民事起訴狀上之本院收文章在卷可憑，從而，上訴人主張被上訴人系爭借款本金之返還請求權，已罹於消滅時效，其得拒絕給付等語，即有理由。
４、至於被上訴人雖另主張上訴人於收受其受僱人余丁全之催告函後，並未向被上訴人為否認上開債務之意思表示，而主張上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示云云。惟查，被上訴人於收受余丁全之催告函後，即使果真未向被上訴人為任何否認之行為，因被上訴人並無依該催告函之催告而有其他任何向被上訴人為清償之行為，故於法律解釋上，最多僅能認為上訴人係單純之沈默，而不足以認為上訴人有何拋棄時效利益之默示意思表示或行為，從而，被上訴人此部份所辯，亦不足採。何況，上訴人就此部份已陳明：「承辦人余丁全發系爭催繳函給我，叫我到土地銀行鳳山分行，我隔天拿我跟訴外人 陳江水 的買賣契約給余丁全，余丁全說沒關係，已經打入呆帳，不可能這麼久不跟我要...」等語，並向被上訴人之受僱人余丁全爭執及主張系爭借款債權已由嗣後向其買受供扺押不動產之買受人陳江水為債務轉讓及承擔，系爭借款已與其無關等情，為被上訴人於原審所爭執；且上訴人於原審亦以系爭借款債務，已由訴外人陳江水債務承擔做為抗辯之理由等語（參見原審卷第46頁之94年5月24日言詞辯論筆錄，及原審之上訴人抗辯及判決理由），依被上訴人之上開爭執行為可知，上訴人於接獲余丁全之系爭催繳函後，已至被上訴人銀行爭執並表明系爭貸款已轉讓給訴外人陳江水而與其無關，而否認系爭借款債務之存在，自無承認系爭貸款或拋棄時效利益之可言，故被上訴人主張上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示云云，自不足採。
５、綜上所述，上訴人主張被上訴人之借款本金返還請求權部份，已罹於消滅時效等語，即屬可採。
６、按，時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。被上訴人之借款本金請求權，既已罹於消滅時效，則上訴人抗辯其得拒絕給付等語，即有理由。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付如附表一編號1及2所示之297,003元借款本金，為無理由，即不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原審此部份之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
Ⅱ、就原審判令上訴人應給付被上訴人起訴前5年之利息與違約金部份：
１、按，就時效完成後之效力，於立法例上有採權利消滅主義之立法，規定時效完成後權利即消滅者；亦有採抗辯發生主義之立法例，規定時效完成後權利並不消滅，而只使債務人取得拒絕給付之抗辯權者。而我國民法係採後者之立法例，此由民法第144條：「時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。」之規定即可知。次按，「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第125條前段及第126條分別定有明文。依上開法條之規定，及利息、違約金債權與借款本金債權係不同之請求權之性質可知，利息、違約金債權雖為從債權，附屬於主債權，但每期之利息給付請求權於屆清償期後或每期之違約金債權發生後，即成為獨立之債權，應與原本之債權分別適用不同之時效規定（參見 施啟揚 著民法總則第349頁）。另於實務上亦有台灣高等法院90年度勞上易字第44號判決意旨：「按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，固為民法第一百二十六條所明定，惟此係指定期給付債權，即以一定或不定之期間定期給付金錢或其他不特定物或勞務，且係基於一債權原因之一切規則反覆定期給付，每期如已屆清償期，則為獨立債權而言。」，可資參照。綜上我國立法例及時效規定之說明可知，原本債權雖因時效而完成，然因原本債權之請求權並不消滅，自仍得按月發生獨立之利息請求權及違約金請求權，並獨立適用5年之短期時效期間。再按，遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同，有最高法院70年度台上字第3511號判決之意旨可資參照。依上開法條之規定及最高法院判決意旨之說明可知，被上訴人之借款本金請求權雖已罹於消滅時效，但仍得單獨向上訴人請求給付起訴前5年已發生之利息及違約金。
２、經查，本件被上訴人之借款本金債權請求權部分雖已罹於消滅時效，惟就利息及違約金債權之請求權部分，兩造簽訂之國民住宅貸款契約已載明係按月給付及發生，自屬按月定期給付及按月發生之利息及違約金債權，故即使借款本金之請求權已罹於時效而消滅，惟仍持續發生新的每期利息及違約金債權，依前段所述之上開說明，自應自每期新發生利息及違約金債權時起，各別計算5年之消滅時效期間，故原審法院認被上訴人仍得請求上訴人給付起訴前
5年之利息及違約金，即自89年2月23日起至清償日止，按如附表一所示之利率計算之利息及違約部份，即無違誤，上訴人此部份所辯，即不足採。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第
79條，判決如主文。中華民國94年11月4日
民事鳳山分庭審判長法官王伯文
法官李代昌法官郭文通正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年11月4日
書記官李崑良附表一：
┌──┬─────┬──────┬──┬───────┐│編號│金額│利息及違約金│週年│違約金計算標準│││（新臺幣）│起算日│利率││├──┼─────┼──────┼──┼───────┤│1│196,022元│自89.02.23起│9%│按上開利率50%││││至清償日止││計算│├──┼─────┼──────┼──┼───────┤│2│100,981元│自89.02.23起│10.5│逾期在6個月以││││至清償日止│%│內者，按上開利││││││率10%，逾期在││││││6個月以上者，││││││按上開利率20%││││││計算│├──┼─────┼──────┼──┼───────┤│總計│297,003元││││└──┴─────┴──────┴──┴───────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬────┬───────┐│編號│金額│借款期間│週年利率│違約金計算標準│││（新臺幣）││││├──┼─────┼────┼────┼───────┤│1│330,000元│自72.02.│9%，並逐│按上開利率50%││││25起至87│年按當時│計算││││.02.25止│利率調整││├──┼─────┼────┼────┼───────┤│2│170,000元│自72.02.│11.5%，│逾期在6個月以││││25起至87│並逐年按│內者，按上開利││││.02.25止│當時利率│率10%，逾期在│││││調整│6個月以上者，││││││按上開利率20%││││││計算│├──┼─────┼────┼────┼───────┤│總計│500,000元││││└──┴─────┴────┴────┴───────┘