臺灣新竹地方法院101年度訴字第203號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第203號刑事判決

裁判日期：民國102年06月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第203號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告徐兆維選任辯護人財團法人法律扶助基金會 張藝騰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2508號、第3113號、第4509號），本院判決如下：
主文徐兆維犯如附表編號1至編號11所示之罪，主文及宣告刑各如附表編號1至編號11所載。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣所得新臺幣拾肆萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐兆維明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以牟利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡毒品交易之工具，分別為下述販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為︰
㈠於民國100年12月20日，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○
00號（起訴書誤載為新竹縣○○鎮○○路○○○號，應予更正），以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣1小包約0.1公克之第二級毒品安非他命予 劉泓政 。
㈡於101年1月13日，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號
（起訴書誤載為新竹縣○○鎮○○路○○○號，應予更正），以1,000元之價格，販賣1小包約0.1公克之第二級毒品安非他命予劉泓政。
㈢於100年12月23日，在新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號
附近超商，以1,000元之價格，販賣1小包約0.1公克之第二級毒品安非他命予 陳民諒 。
㈣於100年12月24日，在新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號
附近超商，以1,000元之價格，販賣1小包約0.1公克之第二級毒品安非他命予陳民諒。
㈤於101年1月6日，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號
（起訴書誤載為新竹縣○○鎮○○路○○○號，應予更正），以1,000元之價格，販賣1小包約0.1公克之第二級毒品安非他命予陳民諒。
㈥於101年1月8日，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號
（起訴書誤載為新竹縣○○鎮○○路○○○號，應予更正），以1,000元之價格，販賣1小包約0.1公克之第二級毒品安非他命予陳民諒。
㈦於101年1月16日，在新竹縣新埔鎮某超商，以2,000元之
價格，販賣1小包約0.2公克之第二級毒品安非他命予陳民諒。
㈧於100年7月8日，在桃園縣平鎮市○○路某處（起訴書誤
載為中壢市，應予更正），以20,000元之價格，販賣約3.6公克之第一級毒品海洛因予 沈建文 。
㈨於100年7月10日，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號
，以21,000元之價格，販賣約3.6公克之第一級毒品海洛因予沈建文。
㈩於100年7月15日，在新竹縣○○鎮○○路附近（起訴書誤
載為新竹縣竹北市犁頭山某處，應予更正），以70,000元之價格，販賣約35公克之第二級毒品安非他命予沈建文。
於100年7月19日，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號
，以21,000元之價格，販賣約3.6公克之第一級毒品海洛因予沈建文。
二、嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於
101年2月12日下午5時20分許，在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號拘提徐兆維到案，並持本院101年度聲搜字第
159號搜索票及徵得其同意搜索後，當場扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、與本案無關之甲基安非他命1包（淨重0.3882公克）、氟硝西泮7顆（淨重1.4147公克）、吸食管1支、鏟管1支等物，始循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告徐兆維及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭事實，業據被告徐兆維於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見100年度他字第2816號卷【下稱他卷】第98頁至第110頁、第181頁至第186頁、101年度聲羈字第43號卷【下稱聲羈卷】第11頁至第13頁、101年度偵字第4509號卷【下稱偵卷】第98頁至第100頁、本院卷第111頁至第114頁、第121頁至第129頁），核與證人劉泓政、陳民諒、沈建文分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見他卷第19頁至第22頁、第44頁至第46頁、第51頁至第56頁、第85頁至第88頁、偵卷第43頁至第48頁、第98頁至第100頁、101年度偵字第2508號卷第18頁至第20頁），並有本院100年聲監字第197號、第326號、100年聲監續字第388號通訊監察書、通訊監察譯文、本院10
1年度聲搜字第159號搜索票、自願受搜索同意書、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院
101年11月20日勘驗筆錄各1份、搜索照片18張在卷可憑（見他卷第137頁至140頁、第147頁至第156頁、偵卷第20頁至第28頁、第36頁至第42頁、第44頁至第47頁、本院卷第23頁至第24頁、第32頁至第36頁、第72頁至第73頁），此外，復有扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證。再被告於本院審理時自承：「（問：買進安非他命之進價？）1克2、3000元」、「（問：賣出去是否為0.1公克1000元？）差不多，同準備程序所言」、「（問：賣沈建文，是否可以拿到何種好處？）我可以拿到免費施用海洛因的代價」等語（見本院卷第126頁至第128頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足以認定被告前開自白均與事實相符，是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名：核被告徐兆維就事實欄一、㈠至㈦、㈩部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈧、㈨、部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）數罪併罰：被告先後所犯上開11罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（三）毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。
（四）刑法第59條之酌減事由：公訴人雖認被告販賣海洛因之數量龐大，已非一般零售或朋友間互調毒品之情，且販賣予證人沈建文之安非他命價格更高達7萬元，對社會秩序危害重大，並無客觀上得引起一般人之同情，是被告應無刑法第59條規定之適用等語。然按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級、第二級毒品，且販賣予證人沈建文之安非他命價格達7萬元，雖實屬不該，惟被告經認定販賣第一級毒品次數僅有3次，對象僅為1人，販賣第二級毒品次數有8次，然對象僅為3人，又被告就販賣毒品予證人沈建文部分亦僅取得免費施用毒品之利益，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均非鉅額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，再被告業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為之3次販賣第一級毒品、8次販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。
（五）量刑：爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其前有鐵工、水泥工等工作經歷，目前從事水電工作及畜牧業，收入並不固定之情，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如附表編號1至11所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
（六）沒收：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主
義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。查被告就事實欄一、㈠至所示11次販賣毒品所得共計140,000元，雖未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，申登名義人雖係KARTINISITI，有通聯調閱查詢單1份在卷可憑（見偵卷第74頁），惟此係被告所有，且係供其交易毒品聯絡所用之物，業經被告供承在卷（見偵卷第92頁、本院卷第70頁、第128頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。
⒊按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗，沒
收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，最高法院94年度台上字第5984號判決意旨供參。次按，毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等行為，分別定其處罰。
鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。查扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.3882公克）、第三級毒品氟硝西泮7顆（淨重1.4147公克），經鑑定結果分別檢出甲基安非他命、氟硝西泮成分，有行政院衛生署草屯療養院101年7月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽（見本院卷第39頁），上開扣案物固分屬第二級、第三級毒品，然被告於本院審理時供述：上開扣案物係欲自行施用等語（見本院卷第70頁），是依上開說明，爰均不予宣告沒收。
⒋至扣案之吸食管1支、鏟管1支，雖屬被告所有，然卷內
並無積極證據足以認定與本案犯行有關，基於罪刑不可分之原則，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中華民國102年6月6日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月7日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬───────────────────┐│編│犯罪事實│主文及宣告刑││號│││├─┼────┼───────────────────┤│1│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈠所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│2│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈡所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│3│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈢所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│4│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈣所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│5│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈤所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│6│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈥所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│7│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾│││、㈦所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│8│事實欄一│徐兆維販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌│││、㈧所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣貳萬元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│9│事實欄一│徐兆維販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌│││、㈨所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣貳萬壹仟元，沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│10│事實欄一│徐兆維販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆│││、㈩所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣柒萬元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│11│事實欄一│徐兆維販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌│││、所示│月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣││││所得新臺幣貳萬壹仟元，沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴────┴───────────────────┘