裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第1514號民事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第1514號原告 吳福長 訴訟代理人 張耀聰 律師複代理人 王瀚誼 律師被告 陳俊良 訴訟代理人 李文禎 律師複代理人 黃君介 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年
2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有之坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地及其上同小段○○○○建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號）以高雄市三民地政事務所三專字第一七０二０號收件，於民國一百零三年一月二十日登記擔保債權總金額新臺幣捌佰肆拾萬元之第二順位抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告間並無任何金錢借貸、墊款、透支等法律關係，也未有任何設定抵押權之契約合意，但原告所有之高雄市○○區○○段○○段000000地號土地及其上同段0000建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號房屋，下稱系爭房地）於民國103年1月17日由高雄市三民地政事務所以三專字第17020號收件，於同年月20日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）840萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）給被告，而兩造間既無設定抵押權之合意，設定行為應屬無效，系爭抵押權擔保之債權亦不存在。被告明知原告並無同意設定登記系爭抵押權予被告，被告卻逕以自己代理方式向地政事務所辦理設定系爭抵押權，已妨害原告對系爭房地所有權之圓滿狀態，被告應負除去妨害之責任，應塗銷系爭抵押權設定登記。至於被告所提出如附表所示之13張支票（下合稱系爭支票）背面固有原告姓名之印文，但該印章並非原告所有；再者，系爭支票發票人記載為原告之子吳○○，而吳○○已於103年1月25日死亡，惟系爭支票發票日期皆為103年2月20日以後，顯非吳○○親自書寫用印，欠缺票據法第11條第1項應記載事項，應屬無效票據，而背書行為附屬票據行為，自亦當然無效。為此，依民事訴訟法第247條第1項、民法第767規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：吳○○生前於102年農曆過年前之某日，持其所簽發面額共計786萬5,500元，並經原告背書之系爭支票請被告代為調取現金，吳○○並將發票日往後填寫，故系爭支票為遠期支票，填記之發票日作為借款期限。被告屆期提示卻遭退票，迄未獲付款。原告為系爭支票之背書人，應依票據文義負清償責任，故兩造間確有系爭支票之債權債務關係存在。另系爭抵押權設定登記，乃原告委託被告代為辦理，並由吳○○交付系爭房地所有權狀、原告之印鑑證明及印鑑等相關辦理登記之資料，及原告親簽之委託書給被告，原告確有辦理系爭抵押權設定之合意，故被告乃以自己代理方式辦理登記，有經原告合法授權，而系爭抵押權擔保之債權範圍即有包含系爭支票之背書人債權，系爭抵押權及擔保債權均適法存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經兩造協議之不爭執事項如下：㈠原告之系爭房地，經被告持以形式上原告名義之103年1月17日委託書，辦理系爭抵押權登記。
㈡被告向銀行提示形式上由原告之子吳○○（於103年1月25日死亡）為發票人之系爭支票後遭退票。
㈢系爭支票背面蓋有形式上原告姓名之印章。
二、爭點：㈠原告有無在系爭支票背書？是否應負背書人責任？㈡原告有無與被告締結本案之抵押權契約？
四、除上述不爭執事項外，本件應由釐清之爭點如下：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡系爭抵押權設定登記是否合法有效？
五、本院之判斷㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張並未於系爭支票背面用印背書，亦無授權及合意設定系爭抵押權，為被告所爭執否認，故系爭支票之債權對原告是否存在不明確，原告法律上地位即有不安之狀態存在，可以本件確認之訴除去，原告當有確認利益，先予敘明。
㈡被告應就系爭支票背書印文之真正負舉證之責
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又票據為無因證券，係謂票據所表彰之權利，與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利之行使不以其原因關係存在為前提，至該票據本身是否真實，如當事人發生爭執時，仍應由票據權利人負證明之責。本件原告始終否認系爭支票其後之背書印文為其所有，亦即否認支票背書印章之真正，依舉證責任分配原則，自應由被告就印章之真正負舉證責任（最高法院59年台上字第1659號判例意旨參照）。被告固然主張私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，應就其印章被盜用之事實負舉證責任（見本院卷第104頁背面），故本件應由原告就系爭支票之背書印章非其所為負舉證之責，惟被告立論之依據在於原告承認印文為其所有，僅以遭盜用抗辯，但就本件而言，原告係全然否認背書之印章為其所有，而非遭盜用，與被告所引依據之前提不同，故被告就舉證責任之分配所持論據，無從採認。
㈢原告無庸負系爭支票背書人之票據責任
被告雖主張系爭支票之背書印文是原告自行用印，再交付給吳○○，再由吳○○交付給被告，且原告用印時訴外人王○○亦在場等語（見本院卷第134頁），惟證人王○○證稱：
我跟原告第1次見面是在103年農曆過年前某日，因為我要找吳○○，因此先跟吳○○的弟弟聯絡，但吳○○弟弟沒有找到吳○○，隔日就由吳○○弟弟帶我去原告住處，我有聯絡被告一起去，原告跟我說吳○○往生，我就走了，沒有聊到其他事情；第2次見面就是今天開庭等語（見本院卷第18
5、186頁），則王○○與原告僅碰面1次，且僅由原告告知王○○有關吳○○已死亡之事，王○○隨即離開，顯然並無被告所稱原告當場在系爭支票用印背書之事；又觀之被告所持系爭支票，背書上固有原告姓名「吳福長」之印文（見本院卷第72至84頁背面），惟其印文顯與原告留存於戶政事務所之印鑑證明不同（見本院卷第17頁）；此外，系爭支票上之發票人「吳○○」印章固屬真正，有付款銀行即大眾銀行103年11月17日眾財管通密發字第0000000000號函文可查（見本院卷第170頁），惟尚無從以發票人印文之真正即可逕行推認原告背書之印章亦為真正。而被告就系爭支票背書印章之真正，未提出其他事證以證其說，自難認原告應就系爭支票負背書人之責。
㈣原告並未同意及授權被告辦理系爭抵押權登記
對於原告是否同意並授權被告辦理系爭抵押權登記乙節，被告雖稱：吳○○有請我幫忙調現金，約有10次，模式均由吳○○開本人支票給我，我再去找金主調現，本件吳○○在去年（102年）農曆過年前在某次廟會吃拜拜時，要求我調借一筆較大金額約700萬左右，因為金額較大，因此我問他有什麼保障，吳○○提到他的父親即原告有同意把系爭房地拿出來抵押，我就跟吳○○講必須先將系爭房地設定抵押給我，我再去幫他借錢，隔日吳○○就把系爭房地權狀、原告印章、身分證、委託書及印鑑證明拿給我，讓我去辦理等語（見本院卷第177至179頁），並提出卷附之系爭支票、系爭房地所有權狀、高雄市三民區第一戶政事務所103年1月17日印鑑證明及103年1月17日委託書各乙份為佐（見本院卷第72至84、88至90頁）。惟就卷附之103年1月17日委託書固有筆寫之原告「吳福長」簽名（見本院卷第89頁），然以目視比對原告所親自簽署100年10月31日辦理印鑑證明委託書、103年3月7日民事委任狀及103年11月14日當庭書寫之簽名，相較103年1月17日委託書之「吳福長」簽名除「長」字之上部2橫之部分、下部「女」有連寫外，其餘「吳福」之各筆劃均獨立，均未連寫，而原告之100年10月31日委託書、103年3月7日委任狀及當庭書寫之姓名其中「福」、「長」2字，則有多筆劃為連寫；另就「長」字下方「女」之部分，100年10月31日委託書、103年3月7日委任狀及當庭書寫之簽名，與103年1月17日委託書之運筆走式亦不同（見本院卷第7、89、168頁），自難認為屬同一人之簽名；又103年1月17日之印鑑證明，乃由吳○○代理辦理，有卷附之103年1月17日印鑑登記證明申請書及委託書各乙份可佐（見本院卷第161、162頁），亦非原告親自辦理，亦難僅因被告得持原告留存於戶政事務所之印鑑證明辦理系爭抵押權，即可推認原告同意辦理；再者，依被告所述，無論借款簽發系爭支票、設定系爭抵押權等事宜，被告均與吳○○接洽而已，從未與原告直接接觸確認，衡以吳○○與原告為父子，關係親密，吳○○當有機會未經原告同意，逕自拿取原告之身分證等文件交給被告以辦理系爭抵押權，固難採認被告所述原告有同意辦理系爭抵押權乙情為真。
六、綜上所述，本件就系爭支票及抵押權，被告自始至終均僅與吳○○接洽辦理，並由吳○○交付相關文件，而被告未能舉證證明其對原告確有系爭抵押權擔保之債權包含系爭支票背書債權存在，亦未能證明原告有同意辦理系爭抵押權，則原告請求確認被告就原告所有之系爭房地以高雄市三民地政事務所三專字第17020號收件，103年1月20日登記之最高限額840萬元抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項請求塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
七、本件原告雖聲請就103年3月17日之委託書簽名送請筆跡鑑定，惟本件已認該委託書非原告所簽，無再送鑑定之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年2月26日
民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月26日
書記官蔡毓琦＜附表＞┌──────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬─────┬─────┬────────┤│編號│發票日│票面金額│票據號碼│付款銀行││││（新臺幣）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│001│103年2月20日│775,000元│ABF0000000│大眾銀行高雄分行│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│002│103年2月25日│368,200元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│003│103年2月26日│700,000元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│004│103年2月28日│642,500元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│005│103年2月28日│445,800元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│006│103年3月5日│760,000元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│007│103年3月5日│352,000元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│008│103年3月5日│350,890元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│009│103年3月15日│427,600元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│010│103年4月5日│750,000元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│011│103年4月15日│788,500元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│012│103年5月5日│709,680元│ABF0000000│同上│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│013│103年5月15日│725,330元│ABF0000000│同上│└──┴──────┴─────┴─────┴────────┘