臺灣高等法院104年度上訴字第1843號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1843號刑事判決

裁判日期：民國104年09月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1843號上訴人即被告 陳心婕 選任辯護人 周志吉 律師（法律扶助基金會）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴緝字第7號，中華民國104年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第3662、5350、5351、5352、5353、5354、5355號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、3，暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳心婕無罪（附表編號1、3）。
其他上訴駁回（附表編號2）。
事實
一、陳心婕知悉 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於民國102年11月27日上午11時16分、40分及中午12時1分、11分許，以其持用門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），與 莊裕祥 持用門號0000000000號行動電話，聯繫交易甲基安非他命事宜。
陳心婕於同日中午12時11分許，在新竹縣○○鄉○○路、 仁和 路口，以新臺幣（下同）1千元價格，出售並交付重約0.3至0.5公克之甲基安非他命予莊裕祥，並收取莊裕祥1千元價金。嗣經警持拘票及搜索票，於103年3月17日上午7時30分許，在新竹縣○○鄉○○路○巷○○號2樓之3拘提到案，並扣得與本件無涉之吸食器1組、玻璃球2顆、甲基安非他命3包、電子磅秤1臺、吸管4支、愷他命2包、分裝愷他命吸管1支、門號0000000000號行動電話1支。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、起訴書記載附表編號1時間為「103年12月1日3時38分」、編號2時間為「102年11月27日」、交易數量及金額為「1小包新臺幣（下同）1,000元」、編號3交易數量及金額為「9公克12,000元」，業經公訴人於原審審理時更正為附表編號1時間為「102年12月1日3時41分」、編號2時間為「102年11月27日12時11分」、交易數量及金額為「0.3至0.5公克，1,000元」、編號3交易數量及金額為「8公克12,000元」（原審卷三第48頁），合先敘明。
乙、有罪（原判決附表編號2）部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（不包括證人即購毒者莊裕祥於警詢之證述），經檢察官、上訴人即被告陳心婕及其辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第37頁反面至第38頁、第61頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
二、就莊裕祥於警詢之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人認此屬傳聞證據，無證據能力（本院卷第38、61頁反面），復無刑事訴訟法第159條之1至4所定傳聞證據例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，應認莊裕祥於警詢之證言，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承於102年11月27日中午12時11分許，在新竹縣○○鄉○○路、仁和路口，收取莊裕祥交付之1千元一節（本院卷第36頁反面），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊向莊裕祥借錢，莊裕祥同意出借1千元，並前來找伊，莊裕祥來的時候有點酒醉、神智不清，伊聽不懂莊裕祥說什麼，他希望以甲基安非他命來抵償1千元借款，但伊沒有販賣甲基安非他命給莊裕祥 云云 （本院卷第36頁反面）。辯護人則辯以：莊裕祥於偵審證述內容有諸多疑義，又係第一次向被告購毒，被告何能探知莊裕祥話中之意圖，且當時莊裕祥已有醉意，對該次是交易是何人交付毒品均因印象模糊，是其指證向被告購毒一詞，不足採認。況莊裕祥亦稱與被告有金錢債務關係，顯見被告所述向莊裕祥借款一事為真云云。
二、被告以門號0000000000號行動電話，於102年11月27日上午11時16分37秒，與莊裕祥持用門號0000000000號行動電話通話，內容為：「A（被告）：喂妹」、「B（莊裕祥）：喂妳那OK嗎？」、「A：恩」、「B：我現在有1000塊」、「A：
好，我聽不懂，你不要講那些有的沒有的」、「B：喔好，你在哪裡找你比較方便？」、「A：恩…郵局一樣」、「B：我一下到10分鐘」、「A：蛤一下到，你到新工派出所這邊全聯」、「B：我不知道我這樣騎上去10分鐘」、「A：好」；同日上午11時40分4秒通話內容為：「A：喂」、「B：到了」、「A：等我一下」、「B：不要太久」、「A：恩」；同日中午12時1分11秒通話內容為：「A：喂」、「B：到哪裡？」、「A：我現在才要出門」、「B：喔快點」、「A：恩」；同日中午12時11分5分秒通話內容為：「A：喂」、「。B：ㄟ我到了」、「A：好，我現在出去」、「B：好。」等，有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可考（103年度偵字第5355號卷，下稱5355號偵卷第43至44頁、102年度聲監字第1022號卷第54至55、4至5頁、102年度聲監字第917號卷第42至44頁）。
三、參之莊裕祥於原審審理時證述：上開監聽譯文是伊向被告購買甲基安非他命通話內容，一手交錢一手交貨，伊吸食後確定是甲基安非他命。第一通電話，陳心婕說「喂」，伊說「妳那OK嗎？」，意思是指問她手上有沒有甲基安非他命，伊說身上只有1千元現金，是指要買1仟元的安非他命。她說「好，我聽不懂，你不要講那些有的沒有的」，她應該是怕被警察監聽。陳心婕要伊到新工派出所附近的全聯等她，因為當時伊喝酒，有人騎機車載伊去，伊等了20分鐘陳心婕都沒有到，後來伊打電話給她，她說到了。此次購得甲基安非他命，跟伊向 張良任 買的份量差不多等語（原審103年度訴字第178號卷一，下稱原審訴字卷一，第201頁反面至204頁），核與其於檢察官訊問時證稱：伊稱有1千元，意思是問被告有沒有甲基安非他命，約在湖口工業區派出所的十字路口見面，伊直接拿錢給被告，被告也給伊1小包甲基安非他命，但不知重量多少，只夠 伊施 用一次等語相符（3662號偵卷四第99頁）。是莊裕祥於迭次就交易甲基安非他命之過程，前後所證大致相符。且莊裕祥經警查獲後，採集尿液送驗，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司103年3月31日濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可參（3662號偵卷四第67頁），復與監聽譯文內容所示情節吻合，並無不可信或矛盾之處。又張良任販售予莊裕祥之數量為
0.3至0.5公克，亦經張良任供證明確（103年度偵字第3662號卷一，下稱3662號偵卷一第169頁、原審訴字卷一第48頁反面、134頁），堪認莊裕祥於上開時、地，向被告購買1千元、重量0.3至0.5公克之甲基安非他命。
四、綜觀莊裕祥前開證言及監聽譯文內容，可知係莊裕祥撥打電話聯絡被告，向被告詢問「妳那邊OK嗎？」，經被告回答「恩」後，莊裕祥即主動表示有1千元，並約定會面地點等情，堪認莊裕祥所證：前往向被告購買毒品乙節，應屬可信。
又被告聽聞莊裕祥告知身上有1千元時，先回答「好」，接著諉稱「我聽不懂」、「你不要講那些有的沒有的」，益證被告明瞭莊裕祥表明有1千元，即表示欲購買毒品甲基安非他命，被告所稱「我聽不懂」、「你不要講那些有的沒有的」，係為避免遭警監聽其販毒犯行，要屬欲蓋彌彰之舉。足見被告確於上揭時、地，販賣0.3至0.5公克甲基安非他命予莊裕祥，並向莊裕祥收取1千元之犯行。
五、被告雖辯稱：前揭通話是伊向莊裕祥借1千元云云（本院卷第36頁反面）。然查，102年11月27日上午11時16分37秒之第一次通話，係莊裕祥撥打電話給被告，詢問「妳那OK嗎？」，有通訊監察譯文內容在卷可考（5355號偵卷第43頁）。
若此為被告向莊裕祥借款，理應由被告先表明借款之意，莊裕祥再對此回應，豈會是莊裕祥主動向被告詢問「你那OK嗎？」，並自稱「我現在有1千塊」；況觀諸莊裕祥與被告隨後於同上午11時40分4秒、中午12時1分11秒、11分5秒通話，莊裕祥一再催促被告儘快出門見面，倘斯時通話目的係為出借1千元給被告，莊裕祥亦可相約改日借款， 何需枯 等近30分鐘（自上午11時40分4秒至中午12時11分5秒），復多次緊催被告前來。是被告所辯，要與常理不合，顯不可採。
六、莊裕祥雖於原審審理時證述：當天有喝酒，印象模糊等語（原審訴字卷一第201頁反面）。然莊裕祥於偵審中可明確指證與被告交易過程，且莊裕祥與被告在102年11月27日上午11時16分37分至中午12時11分5秒之4次通話時，皆係一問一答正常對話，毫無意識不清、答非所問、辭不達意之情形，顯見莊裕祥當時並無語無倫次或酒醉至意識不清之行止；莊裕祥甚且還要求被告不要讓他等太久各節，是被告辯稱：莊裕祥來找伊時，有點喝醉、神智不清的樣子云云（本院卷第36頁反面），及莊裕祥所證因酒醉意識不清云云，均非可採。
七、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡施用、移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理？以本件被告先與毒品買家電話聯絡見面時間、地點，再面議或確認購買毒品之數量、價格後，當場交付價款及毒品甲基安非他命，其以迂迴周折，規避檢警查緝之方式進行毒品交易，益證被告具有販毒營利之意圖。是本案固無從明確查被告交易毒品之利得金額，然此既屬有償交易，依上開說明，被告就此犯行實具營利意圖，應堪認定。
八、綜上所述，被告所辯，俱屬卸責之詞，顯不足採。其所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日經總統公布修正，於同年0月0日生效，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之法定本刑。至毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品部分則並未修正，故本件無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第4條2項即可，合先敘明。
（二）被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、上訴駁回部分：
（一）原審就被告上開犯行（原判決附表編號2部分），適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項規定，並審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟以販賣毒品營利，罔顧毒品流通對社會之危害，行為實值非難，惟念及被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段索取金錢，販賣對象為莊裕祥1人，販賣金額1千元，復考量被告始終否認犯行之犯後態度，兼衡其高中肄業之智識程度，目前無業，育有2名兒女之生活狀況（原審訴緝字卷第25頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年1月，復說明：被告因犯罪所得之1千元，及供本件販毒所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均予沒收，若全部或一部不能沒收時，則就所得1千元部分，以其財產抵償之；而供犯罪所用之行動電話部分，應予追徵其價額等語。經核原審就此部分，認定事實、適用法律並無違誤，量處刑度，亦稱妥適。
（二）被告就此部分，提起上訴略以：伊與莊裕祥前開通話內容，係因先前伊與莊裕祥在網路上談論借錢乙事，嗣莊裕祥打電話予伊稱僅有1千元可出借，2人隨即相約見面交款，然莊裕祥抵達時呈酒醉狀態，希望伊以甲基安非他命抵債，伊表明只是借款，莊裕祥則交付1千元予伊，伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命予莊裕祥云云。然查，被告所辯前詞，均不足採，業經本院認定如前（理由欄貳所載）。而被告所辯：在前揭通話前，與莊裕祥在網路上談及借款一事云云，並無證據可佐；若被告與莊裕祥在前開通話前，即以網路聯絡借款之事為真，其2人亦可在網路上續為約定見面交款時、地，何需另由莊裕祥撥打電話與被告聯繫？顯見此屬事後臨訟卸責之詞，不足採信。被告上訴，仍執前詞否認犯罪，俱無理由，應予駁回
丙、無罪（附表編號1、3）部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告與 洪健修 （洪健修於104年3月30日死亡，經原審以104年度訴緝字第10號諭知公訴不受理判決）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由被告分別於103年12月1日（嗣經公訴人更正為102年12月1日）凌晨3時38分、41分許，持用門號0000000000號行動電話，與證人即購毒者 紀德 尚持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣指示洪健修於同日凌晨3時41分許，在新竹縣竹北市○○路麥當勞對面之汽車旅館前，販賣1公克之甲基安非他命予證人即購毒者 紀德尚 ，並收取價值2千元之行動電話充為價金。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌。
二、被告分別於102年10月29日凌晨2時52分、3時10分、17分許，持用門號0000000000號行動電話，與證人即購毒者 張伯明 持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣由被告於同日凌晨3時17分許，在新竹市168汽車旅館，販賣並交付9公克（嗣經公訴人更正為8公克）甲基安非他命予張伯明，張伯明當場交付1萬2千元予被告。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，故檢察官基於追訴者之地位，應依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
叁、依刑事訴訟法第308條、第310條第1款及第154條第2項
規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故依上說明，本院於審理後既認定被告無罪（詳如後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。
肆、檢察官認被告涉犯上開2次販賣第二級毒品罪，無非係以被告供述、紀德尚、張伯明之證言、通訊監察譯文及搜索扣押筆錄、扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司103年3月31日報告編號D0000000、D0000000、D0000000、D0000000號藥物檢驗報告為據。
伍、訊據被告固坦承分別於前開時地，與紀德尚、張伯明通話（本院卷第36頁反面至37頁），惟堅決否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予紀德尚、張伯明之犯行，辯稱：伊曾拿2千元給紀德尚，但紀德尚未依約轉交給友人張良任，伊以為紀德尚102年12月1日來電是要返還2千元，剛好洪健修在竹北，於是伊請紀德尚與洪健修聯絡還款事宜，後來洪健修告知紀德尚要拿1支手機抵換甲基安非他命，亦把手機給伊看，伊不知紀德尚來電目的是要拿甲基安非他命，當天亦未見到紀德尚；102年10月29日凌晨3時許，張伯明來電說剛好經過南寮要來找伊，當時伊在南寮168汽車旅館，張伯明來找伊的友人買甲基安非他命，不是向伊購買，伊也沒有經手買賣之事云云（本院卷第36頁反面至37頁）。
陸、經查：
一、檢察官起訴被告共同販賣甲基安非他命予紀德尚（原判決附表編號1）部分：
（一）被告持用門號0000000000號行動電話，與紀德尚持用門號0000000000號行動電話，於102年12月1日凌晨3時38分43秒通話內容為：「A（被告）：你在哪裡阿？」、「B（紀德尚）：喂？」、「A：你在哪裡阿？」、「B：喂？」、「A：你在哪裡？」、「B：我快到了！」、「A：快一點！人家在那裡等你了，趕快、趕快、趕快！」、「B：跟他講我馬上到！」、「A：他等一下馬上……他等一下走掉我跟你講！趕快、我可攔不住他！」、「B：我現在馬上過去齁」、「A：好」、「B：馬上到」；同日凌晨3時41分57秒通話內容為：「A：幹嘛？」、「B：喂，那個……你說那個地方是不是一家SEVEN，他對面有個TOYATA」、「A：對阿……什麼什麼TOYATA？」、「B：你不是說那個TOYATA什麼認證中古車？」、「A：不是啦，是在中華路上面」、「B：我在……」、「A：在中華路上面」、「
B：嘿，我在中華路上面阿，沒錯阿，然後旁邊有個半邊天對不對？」、「A：什麼半邊天？」、「B：檳榔攤阿」、「A：好像是吧。阿我不知道」、「B：我這樣子看」、「A：你打給他，我給你他電話，你自己打給他好不好？」、「B：喔，好」、「A：0988」、「B：0988……等一下等一下，你電話……後面6個號碼？」、「A：喔、喔，940406」、「B：940406」、「A：對」、「B：好，我打給他。940406齁？」、「A：對」，此經原審勘驗監聽光碟屬實（原審訴字卷三第45頁反面至46頁），且紀德尚亦證述：上開譯文是被告與紀德尚之對話等語（原審訴字卷三第45頁反面至46頁）。觀諸上開通話內容，被告代門號0000000000號行動電話持用人（即洪健修），與紀德尚聯絡見面地點，未見談及關於交易甲基安非他命、價金、數量之代號、暱稱、暗語。縱被告與紀德尚為上開通話，難謂可執此認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予紀德尚。
（二）共同被告洪健修於檢察官訊問時供稱：伊沒見過紀德尚，可能是沒見到紀德尚就離開了，手機是隨便拿一支給被告的等語（3662偵卷四第17至18頁）；然於原審103年6月30日行準備程序時，承認與被告一起販賣甲基安非他命予紀德尚（原審訴字卷一第44頁）； 嗣原 審行準備程序時又翻稱：被告叫伊向紀德尚收錢，但紀德尚只有拿1支手機給伊，紀德尚有問伊有無毒品，伊回稱沒有帶，也沒有交付毒品給紀德尚等語（原審訴字卷一第158頁）。是洪健修是否與被告共同販賣甲基安非他命予紀德尚一事，多次翻異前詞，尚難遽認被告有此共同販賣甲基安非他命之犯行。又參諸洪健修前開供承與被告一同販賣甲基安非他命時，陳稱：該次是和被告一起販賣，當時伊開車，被告坐在伊旁邊，由被告交易的云云（原審訴字卷一第44頁），此與紀德尚於原審審理時所證：在汽車旅館前面，對方是一名男子開車，伊騎機車停在該車旁，之後伊坐上對方的車，在車內與對方談手機換毒品之事；被告沒有出來，她只是和伊電話聯絡，當日伊與被告通話後，沒有碰面等語不符（原審訴字卷三第42頁）。再觀之前開被告與紀德尚之通話內容，被告多次催促紀德尚速至約定地點，以免「他」離開，甚且在通話最後，直接告知洪健修持用行動電話門號，由紀德尚直接與洪健修聯繫，益徵洪健修前去與紀德尚會面時，被告未隨洪健修同往。是洪健修雖於原審行準備程序時，承認此共同販賣毒品犯行，仍非認定被告有販賣甲基安非他命予紀德尚之犯行。
（三）紀德尚於原審審理時固證稱：上開通訊監察譯文是伊打電話給被告，由被告去聯絡，伊本來在新竹縣竹北中華路上，陳心婕說換位置，改往新竹市市區的方向，到汽車旅館前面才碰到人，對方的位置一直變換。汽車旅館也是在竹北的中華路上，最後就是竹北中華路麥當勞斜對面的汽車旅館。該次交易是2千元，數量是含袋重1公克的安非他命，好像是伊拿手機給對方，是用東西換。手機值2千元。伊是質押給他，若有錢會把手機換回來，但是事後伊沒有拿錢換回手機。後來被告打電話要錢，還叫伊拿錢來換手機，但是伊都推稱沒有錢。對方是開車，車裡面一個男的，伊騎機車，機車停在汽車旁邊，伊上對方的車子，在車子裡面和對方講。被告沒有出來，她只是與伊電話聯絡，告訴伊要趕快，人要走了。伊是在102年12月1日向陳心婕與洪健修購買毒品，伊打給陳心婕，洪健修給我毒品。在警察局做筆錄時伊指認編號3洪健修是實際交易毒品之人。上開監聽內容的男聲是伊的聲音，女生是被告。伊打電話當時停的位置旁邊有一間半邊天檳榔攤，對面有一家中古車行。這通電話打完沒有多久，被告給伊電話號碼後，伊直接撥打聯絡，但是伊抵達時，對方已經走了，之後伊還有停一次車，最後就是在麥當勞前面的汽車旅館等語（原審訴字卷三第41頁反面、42、44至44頁反面、46至48頁）；復證稱：並無被告寄交2千元，請伊轉付友人 阿良 之事等語（原審訴字卷三第44頁）。堪認紀德尚有指證被告電話告知洪健修所在地點及聯絡電話號碼，續由洪健修出面交付出售毒品甲基安非他命，並取收價值2千元行動電話1支抵充價款之事。
１、然施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院99年度臺上字第4731號判決明揭此旨。
２、雖紀德尚指證被告與洪健修共同販賣甲基安非他命如前。惟其用以抵充價款之行動電話1支，並未扣案，亦不知所蹤；又上開通訊監察譯文，僅有被告催促紀德尚儘速抵達約定地點之通話，全無交易甲基安非他命、價金、數量之代號、暱稱、暗語；且檢察官僅起訴被告販賣毒品予紀德尚1次，難認被告與紀德尚之間有多次交易毒品默契、無庸在通話中一一敘明；紀德尚亦於原審審理時證稱：不認識洪健修等語（原審訴字卷三第43頁反面）。故紀德尚雖堅指被告與洪健修共同販賣第二級毒品甲基安非他命，仍缺乏足夠之補強證據可佐，尚不得執此證言，逕為被告此部分有罪之論斷。
（四）被告雖辯稱：紀德尚未依囑將伊寄交2千元交予張良任， 嗣伊 向紀德尚索討，請洪健修向紀德尚要錢，紀德尚用手機抵債等語，核紀德尚於原審審理時證述並無此事等語相左（見本院訴字卷三第44頁）。惟本件已缺乏積極證據證明被告有何販賣甲基安非他命予紀德尚之犯行，自不得以被告所辯不足採信，即認被告有上開犯行。
二、檢察官起訴共同販賣甲基安非他命予張伯明（原判決附表編號3）部分：
（一）被告持用門號0000000000號行動電話，於102年10月29日凌晨2時52分46秒，與張伯明持用門號0000000000通話內容為「A（張伯明）：在哪？」、「B（被告）：你在哪？」、「A：那麼難找」、「B：吃到暈掉了」、「A：吃到暈掉了」、「B：嘿阿」、「A：要去找妳阿」、「B：我在南寮漁港」、「A：哪裡？」、「B：南寮」、「A：我現在從快速道路過去一下就到」、「B：好」；同日凌晨3時10分17秒通話內容：「B：喂」、「A：喂，心姐」、「
B：恩」、「A：妳在哪裡？」、「B：你從橋下下來是不是？」、「A：對阿，嘿阿，我走進來」、「B：然後走到橋那邊下來一直一直走」、「A：恩」、「B：然後前面有一家168」、「A：168」、「B：恩」、「A：好」；同日凌晨3時17分8秒通話內容為：「B：喂」、「A：到了」、「B：到了阿」、「A：嘿阿，168這邊」、「B：那個101」、「A：蛤？」、「B：101」、「A：101」、「B：對」、「A：喔，直接走進去，車子放外面就可以了嗎？」、「B：對」（3662號偵卷四第122至123頁）。參諸上開通話內容，被告持用門號0000000000號行動電話，與張伯明聯絡並引導其至見面地點，未見談及關於交易甲基安非他命、價金、數量之代號、暱稱、暗語。又因張伯明先稱：「那麼難找」，被告始回稱：「吃到暈掉了」，張伯明接續稱：「吃到暈掉了」、「要去找妳阿」等情以觀，倘認「吃到暈掉了」一詞，為交易甲基安非他命之暗語，理應由張伯明先行提出，以示購毒之意。然上開通話係始自張伯明撥打電話與被告聯絡，「吃到暈掉了」一詞亦是被告回應張伯明所稱「那麼難找」而來，故難認此此係交易毒品之暗語。自不得僅以被告與張伯明為上開通話，遽認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予張伯明。
（二）張伯明固於103年6月6日檢察官訊問時證述：伊打電話問被告在哪裡，她說在南寮，伊就自己過去，她跟洪健修在168賓館101號房，被告拿甲基安非他命給伊，這次伊給了8千元，實際上是向她買1萬2千元、8克安非他命（後改稱是9公克），還欠她4千元，隔天或第三天被告打電話問伊有沒有錢，伊就去郵局領給她等語（3662號偵卷四第103至104、127頁）；嗣於原審及本院審理時證述：102年10月29日監聽譯文是伊與被告之通話內容，聯絡買甲基安非他命之事，伊去168汽車旅館101號房內交易，伊買1萬2千元，重量是8公克，當時房內有1名男子在睡覺，伊不認識該名男子等語（原審訴字卷一第208至209頁、本院卷第63至64頁）。然查，張伯明於103年6月6日檢察官訊問時證稱：被告拿甲基安非他命給伊，實際是向被告買1萬2千元、8克甲基安非他命，在168賓館那次應該是1萬2千元9公克甲基安非他命（3662號卷四第103頁）。究竟是購買9公克或8公克甲基安非他命，張伯明於同次受訊，先後指證已有不同。又查，張伯明於103年3月17日檢察官訊問時證稱：伊向被告買過2、3次，102年12月間買的，買了約3次，伊自己吃的，第一次買1萬元，第二次是6千元，第三次是4千元，之後就沒有向她買，第一次在湖口的 萊爾富 ，第二次在她家，第三次在伊家等語（3662號偵卷二第40頁），與其於上開103年6月6日受訊時所證購買時間係102年10月間、地點在168賓館、價款為1萬2千元各情，均有不同。況張伯明於原審103年10月23日審理時，閱覽上開通訊監察譯文後證述：在168汽車旅館101號房間內交易，價款是6千元（原審訴字卷一第208頁反面），嗣改稱：買了1萬2千元的毒品，重量是8公克等語（原審訴字卷一第209頁）。足見張伯明就其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、金額、重量等交易重要事項，前後所供，多所不符，自難僅憑張伯明之證言，即為被告不利之認定。
（三）被告先於原審行準備程序時辯稱：張伯明是來向伊借錢，伊也有出借給張伯明云云（原審訴字卷一第158頁反面），復於原審審理及本院改稱：張伯明是向伊在汽車旅館內的朋友買的，但是張伯明不認識這個朋友，是他們私底下聊天時交易買賣的云云（原審訴緝卷第24頁反面、本院卷第37頁），其辯詞前後不一，且張伯明於本院亦證稱：168汽車旅館101號房間內，有一名男子在睡覺，伊不認識此人，伊跟被告說要買毒品，錢不夠先欠一部分，伊交易毒品的對象是被告等語（本院卷第63頁）。惟本件除張伯明上開指證外，猶缺乏積極證據證明被告有何販賣甲基安非他命予張伯明之犯行，自不得以被告所辯不足採信，即推認被告有此犯行。
三、綜上所述，被告被訴販賣甲基安非他命予紀德尚、張伯明部分，尚無足夠積極證據可佐。另被告聲請與張伯明對質，經本院依法傳喚張伯明於104年9月10日到庭後，被告卻無正當理由不到庭，僅得委諸辯護人重行詰問張伯明，足見本院已給予被告與張伯明對質機會，足以保障被告訴訟法上對質權利，併此敘明。此外，復查無其他積極證據，足認被告有檢察官所指之上述販賣第二級毒品等犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。
柒、原審不察，遽就前開販賣第二級毒品予紀德尚、張伯明部分，為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品予紀德尚、張伯明部分之罪刑暨應執行刑部分均撤銷，另為被告此部分販賣第二級毒品無罪之判決，以期翔適。
捌、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第371條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國104年9月24日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國104年9月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬─────────┬─────────┐│編號│起訴犯罪時間│起訴犯罪地點│起訴購│起訴交易數量及金額│主文│││││買者││││││││││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│1│103年12月1日│新竹縣竹北市│紀德尚│陳心婕分別於102年│本院判決：│││凌晨3時41分│中華路麥當勞││12月1日3時38分、3│陳心婕無罪。│││許（嗣經公訴│對面的汽車旅││時41分許以持用0983││││人於原審更正│館前││668289號行動電話與│原審判決：│││為102年12月│││紀德尚持用00000000│陳心婕共同販賣第二│││1日3時41分）│││19號行動電話聯絡毒│級毒品，處有期徒刑││││││品買賣事宜，嗣指示│柒年貳月。扣案之三││││││洪健修於左列時、地│星手機壹支（含門號││││││販賣並交付1公克甲│000000000││││││基安非他命予紀德尚│九號SIM卡壹張）沒││││││，紀德尚當場交付價│收；未扣案之販賣第││││││值2千元之手機1支予│二級毒品所得手機壹││││││洪健修，而共同牟取│支與洪健修連帶沒收││││││利潤。│，如全部或一部不能│││││││沒收時，與洪健修連│││││││帶追徵其價額。││││││││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│2│102年11月27│文化路、仁和│莊裕祥│陳心婕分別於102年│本院判決：│││日12時11分│路口││11月27日11時16分、│上訴駁回。│││（嗣經公訴人│││11時40分、12時1分││││於原審更正為│││、12時11分許以持用│原審判決：│││102年11月27│││0000000000號行動電│陳心婕販賣第二級毒│││日中午12時11│││話與莊裕祥持用之09│品，處有期徒刑柒年│││分）│││00000000號行動電話│壹月。未扣案之販賣││││││聯絡毒品買賣事宜，│第二級毒品所得新臺││││││嗣由陳心婕於左列時│幣壹仟元沒收，如全││││││、地販賣並交付1小│部或一部不能沒收時││││││包1千元之甲基安非│，以其財產抵償之；││││││他命予莊裕祥，莊裕│未扣案之門號０九七││││││祥當場交付1千元予│0000000號SI││││││陳心婕，而牟取利潤│M卡壹張及搭配使用││││││。（公訴人於原審更│之手機壹支沒收，如││││││正交易數量與金額為│全部或一部不能沒收││││││0.3至0.5公克，1千│時，追徵其價額。││││││元）││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│3│102年10月29│新竹市168汽│張伯明│陳心婕分別於102年│本院判決：│││日3時17分許│車旅館││10月29日2時52分、3│陳心婕無罪。││││││時10分、3時17分許│││││││以持用0000000000號│原審判決：││││││行動電話與張伯明持│陳心婕販賣第二級毒││││││用之0000000000號行│品，處有期徒刑柒年││││││動電話聯絡毒品買賣│伍月。扣案之三星手││││││事宜，嗣由陳心婕於│機壹支（含門號０九││││││左列時、地販賣並交│00000000號││││││付9公克之甲基安非│SIM卡壹張）沒收；││││││他命予張伯明，張伯│未扣案之販賣第二級││││││明當場交付1萬2千元│毒品所得新臺幣壹萬││││││予陳心婕，而牟取利│貳仟元沒收，如全部││││││潤。（公訴人於原審│或一部不能沒收時，││││││更正交易數量及金額│以其財產抵償之。││││││為8公克1萬2千元）││└──┴──────┴──────┴───┴─────────┴─────────┘