裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第2889號判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：教師升等
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2889號原告甲○○訴訟代理人黃仕翰律師被告國立臺灣大學代表人乙○○校長）住同訴訟代理人 李元德 律師複代理人 涂予尹 律師上列當事人間因教師升等事件，原告不服行政院中華民國97年9月10日院臺訴字第0970090143號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
（一）原告係被告法學院（民國88年8月更名為社會科學院）三民主義研究所（89年8月1日更名為國家發展研究所，下稱三研所）副教授，申請85學年度升等教授，經被告法學院教師評審委員會（下稱院教評會）85年7月26日第39次會議審議，以該學院升等分配名額6名，原告為三研所第一優先推薦人選，經第一階段教評會委員評分，平均分數
79.92分，未達80分之推薦標準（第一階段通過推薦4名），原告再與各學系第二優先之人選參與第二階段評分結果，排序第6名，仍未通過推薦升等，該學院據以85年8月5日（85）院人字第0093號函通知原告，其升等教授案經審議不通過。原告提起申訴，經被告法學院教師申訴評議委員會（下稱院申評會）86年3月19日評議決定，建議院教評會重新審查。被告法學院復以86年4月17日（86）法人字第0068號書函知原告，其升等教授案，經該院教評會86年4月11日第46次會議重新審查未通過。原告申經被告教師申訴評議委員會（下稱校申評會）86年6月26日評議決定駁回其申訴，續向教育部訴願經程序駁回後，訴經行政院台87訴字第50970號再訴願決定，將教育部原決定撤銷，教育部旋依原告申請，將訴願案轉由教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部申評會）於88年4月3日作成再申訴決定，以被告校申評會組成未有法源依據，其86年6月26日評議決定不予維持，被告應迅訂定該校「教師申訴評議委員會組織及評議要點」完成報部核定後另為適法之評議。
（二）嗣被告校申評會以該會於95年6月29日正式成立，函請原告重新提出申訴後，於96年2月9日作成評議決定，將被告院教評會原審查決定撤銷，指明由被告教師評審委員會（下稱校教評會）另為適法之處理。被告於96年3月15日以校人字第0960007778號函復原告，本案經校教評會96年
3月12日會議決議，仍維持被告法學院不通過原告85學年度升等教授之審議結果。原告申經被告校申評會96年5月28日評議決定申訴有理由，由校教評會另為適法之處理。
被告不服，申經教育部申評會96年10日15日再申訴決定，以被告法學院教師升等評審與推薦，應屬院教評會專業評定範圍，評審分數去除總分最高與最低，既屬該院向來適用國立臺灣大學法學院教師升等評審與推薦準則（下稱教師升等評審與推薦準則）第10條第2項規定所採行之慣例，且適用於所有升等申請人，院教評會依當時升等規定所為審查評分結果，認事用法均無不當，自應予尊重，評議決定再申訴有理由，校申評會96年5月28日原評議決定不予維持；校教評會96年3月12日評議之原措施，應予維持。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
1、訴願決定、再申訴及原處分均撤銷。
2、被告應作成原告教授升等通過之行政處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
（一）被告辯稱本件係屬競爭型行政處分，應對其他人之利益處分，一併提起撤銷之行政救濟程序云云，惟查：
1、就被告引用之觀念精神，應係利益及不利益處分所涉標的具有唯一、不可並存之性格，如「單獨」使用權、「獨家」路線行駛權等，蓋如同時准許兩家公司擁相同行駛權，即非「獨家」。此等類型利益處分事實上不可能授與兩人，否則即與利益內涵不符。是以始有被告所提所謂競爭者訴訟等觀念，然此與本件情形全然不符，無足參照。
2、教師升等每年固因校內資源分配等問題，而有名額之限制，然事實上同時升等並非不可能。又參照我國行政法院判決教師升等案件往例，均無前開見解之適用，更足確認之。
（二）原告升等與否之審查，應適用原處分處分時適用之教師升等評審與推薦準則（係修正後84年8月1日實施版本）：
1、依一般法理原則，除非例外否則應排除溯及既往原則適用，則判斷原處分合法妥當與否，當依當時所施行之教師升等評審與推薦準則為準。
2、按中央法規標準法第18條規定之「從新從優」意旨，即採較為保障人民權益之角度。查依據原處分做成時之教師升等評審與推薦準則，關於排除分數究係排除總分抑或排除分項評分之規定付之闕如，前已詳為陳明。其後被告發現亦認此規定缺漏，故修改教師升等評審與推薦準則，增訂排除分數之明文方式。是以前開規定不明確以及缺漏部分，其不利益自不應由原告承擔。縱上，依前開法律規定，亦應適用處分時之教師升等評審與推薦準則為據。
（三）原告實得分數應為80.23分，已符合第一階段之升等規定，被告之計算方式有誤，爰敘明理由如次：
1、教師升等評審與推薦準則第10條已規定教評會委員應就申請人之教學、服務及研究成果分別予以評分，且亦明定教學、研究及服務3項之分配分數。之所以要分3項加以評分並規定其配分基準，目的當然係為了衡量申請升等者在教學、研究及服務各方面之表現，並且認知到關於教授的升等，其在研究方面的能力最顯重要，所以才會有高達60分的配分。既然如此，則在考量教授升等之情事上，就不能不重視申請人在教學、服務及研究各方面的表現，倘若不重視申請者在各方面的表現，而僅以總分乙欄為參考對象，將喪失分項評比的立基。是以準則既規定就教學、服務及研究成果分別評分，則於排除最高及最低評分各一時，亦應分項剔除各項評分中最高及最低分。蓋所以訂立排除分數之規定，其目的乃在於去除較為極端的評分後，以求其取得較趨於客觀之標準，依此精神，剔除分數應就逐項評價標準分數為之。倘僅以總分之最高低分排除，則顯然無法達成制訂此規定之目的。
2、上開條文規定排除「評分」，而非排除「總分」。對照同條第1項規定「教評會委員應就申請人之教學、服務及研究成果分別予以評分。」體系解釋後，「評分」顯係指分項之評分，如此解釋，前後文字始達用語相符。
3、排除極端分數之規定，無非係企求評分之公正性，務求排除評審委員之偏見。就此規範目的而言，既有分項諸項評分可參，則排除各分項分數，顯然比排除總分，更顯公允。
4、被告答辯狀中，載明現行之國立臺灣大學社會科學院教師升等評審與推薦細則（下稱教師升等評審與推薦細則）之相關規定，已明訂所排除者為「總分」。前開事實，可認原規定文字，難以解釋為排除「總分」極端分數，否則即無修正教師升等評審與推薦準則之必要。
5、查系爭教師升等評審與推薦準則適用問題，攸關人民受憲法保障之職業權及工作權，至關重大。依明確性原則、信賴保護原則等行政法一般原理原則，此規定不明確之不利益，不應由原告承擔，依此應做成有利原告之解釋，始符合前開原則之精神。
6、準此，原告當年所獲得之評分，於「教學」項目排除最高17與最低12分，「研究成果」項目排除最高54與最低40分，「服務」排除最高20及最低10分後，其平均分數應為80.23分，被告認原告的平均分數為79.92分尚有違誤。
（四）被告雖以「按慣例均排除最高、最低總分各一個，計分本來就由3項所評分數之加總結果，與該院教師評估以3項分數去除分項之最高與最低有別」等語辯之，惟查：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定），被告所謂「按慣例均排除最高、最低總分各一個」，應舉證「慣例」究竟自何時起形成。再申訴評議書中並未詳查是否確有如被告所陳述之慣例存在，即率爾採信被告辯詞，其評議顯有違誤。其次，系爭條文據教育部申評會審議後，亦認「確實有如校申評會本件申訴評議書所指稱之解釋空間」，既然條文規範未臻明確，自不得僅因慣例存在，即限制原告之權利；在條文規範尚有疑義之情形下，自應採對原告最有利之解釋方式，再申訴評議書中既同意條文尚有解釋空間，卻仍將條文不明確的不利益歸予原告，實有違憲法上人民權利保障之意旨。
2、況查被告主張適用之教師升等評審與推薦準則乃係於84年
6月9日由院務會議「修正全文」後，方於84年8月1日首次適用。是以被告主張原告85年之升等審查案中，有所謂慣例存在，顯有違誤。
3、又校申評會於96年2月9日之評議書中已敘明「依教師升等評審與推薦準則第10條規定，既然係教學、研究成果和服務分別評分，則排除最高與最低評分各一時，也應按教學、研究成果和服務三項分別排除，而非排除合計總分最高與最低之單一委員分數，此乃依法理『兩害相權，取其輕；兩利相衡取其重』之原則辦理，亦才能真正落實法學院所訂條文之宗旨。」其於96年5月28日之評議書內亦說明「依00年0月0日生效的教師升等評審與推薦準則第10條第1項所訂：『教評會委員應就申請人之教學、服務及研究成果分別予以評分』之規定，即已開宗明義揭櫫教評會委員評分的方式，為先分項評分後，再予以計算得其總分。其意旨分明要求委員勿預設立場，先定下總分；猶如改學生考卷一般，各題評分後再加總成績，才較為客觀公正，因此分項分數才是原始分數。……根據排除最高與最低評分的精神，乃為了減少委員極端評分的影響，當然是要排除代表原始分數的『分項分數』才合宜。因法教評會初次適用該準則，一時未查，亦可諒解；但經深入分析，發現排除分項分數比較合理，理當從善如流，還當事人公道才是。而且此計算方式並非對所有人均有利，端看所排除的分數為何，如真有這般狀況，也應該還他人公道。……」等語，均已就系爭條文應採分項扣除之理由提出論理依據，乃再申訴評議書竟認「校申評會……並未提出在客觀及事理上優於原院教評會解釋……理由及法令依據」，其理由之違法不當，已屬顯然，自應撤銷再申訴之決定。
4、處分時適用之教師升等評審與推薦準則，係於84年8月1日實施。而有意升等者提起申請，約在當年度年初即應完成申請，教評會受理後，則約在當年度7月份左右做成審議，以此推斷系爭新修正之教師升等評審與推薦準則，於85年度升等（即本件申請年度）評分應係第一次適用，絕無所謂慣例可言。又被告提出85年度至97年度之評分作業資料，作為行政慣例之佐證，然此以「後發生事實」，主張「事發前」有慣例存在，顯有論理繆誤，被告顯係有意混淆視聽，不足採取。
（五）原告之評分有不合理低分之情事，有違行政程序法第6條禁止差別待遇原則：
1、按 翁岳生 大法官編著「行政法」中引薦德國法院對考試評分審查範圍的通說看法，認就：第一，有無考試程序上之瑕疵，例如考試委員之聘任、命題、考試時間與方法、閱卷等是否遵守法規﹔第二，對事實之認定有無錯誤，例如是否誤認解答文句之內容或遺漏答案之一部﹔第三，有無違背一般有效之評價，例如評分是否以比較方式評定﹔第四，有無與事情無關之考慮，例如是否有私人恩怨、好惡或偏見等影響判斷﹔第五，有無違背平等原則，例如男女或種族間之差別待遇或違反機會平等之重要原則。凡此均係救濟機關對於考選評分之監督範疇，且亦「不涉入權力核心範圍」。是以如考試評分有上述重大瑕疵時，仍得就評分之當否予以實質審查（參翁岳生編，2006，行政法（上），頁199-200）。
2、事實上，原告之計分除有如前述之瑕疵外，甚至在委員的評分上，原告亦遭不公平之對待。原告在本案前一年的84年升等案中，因受該所前所長個人之徇私打壓，未依該所升等辦法明訂之必須排列優先順位，令原告於院教評會升等評議中教學和服務兩項被少數委員刻意壓低評分，致未能獲得升等。嗣於87年曾再提第三次升等，教學和服務再次被打低分，然總平均幸運超過80分，獲得社科院提報校教評會推薦升等。但當時又逢中研院 李遠哲 院長提出「中研院研究所相當美國二流大學」，導致被告開始「追求卓越」，並以嚴格升等回應；原告和其他超過十位之升等人遭校教評會認定低分，逕以投票方式否決升等。原告前後三次遭否決升等，均非因客觀上未符升等標準，乃係特殊因素致未能依規定升等。
3、且查原告在被告學生會於82年所為之教學評鑑中，即已屬翹楚（在開立相同課程之31名教師中，排名第5），且在被告教務處自89年以後所為之連續性校方正式教學評鑑中，每年亦呈現顯著超越平均值（約3.25）之分數。然在升等審查「教學評分」部分，竟獲極低之分數。如此落差常情以言，足認原告確受有不公平之差別待遇。又原告前揭刻意遭評低分情事，亦經被告校申評會肯認，是原告確有遭受不公平對待之情事。
4、校申評會曾認：「在85、86和87年間，由法教評會對系所申請升等教授『第一優先候選人』之第一輪評分紀錄中得知，在『教學』和『服務』兩項目中，杜副教授被各評審委員評12分以下者合計共有7人次，相較其它候選人被各評審委員評12分以下者合計僅有或2人次，足見杜副教授在此二項目中確有獲得幾項異常低分之現象；其間，本校尚未正式舉辦教學評鑑，但在1993年台大第五屆學生會所作教學評鑑報告中，杜副教授在七項指標都在眾教師平均數之上，足以證明幾項異常低分令人質疑。」是原告雖與其他候選人同為升等教授之候選人，惟僅有原告獲取異常低分之情，且與原告平日教學評鑑結果尚屬優異之情，亦有相違，肯認原告確因被告違反差別對待原則，致遭獲取不合理之低分。
（六）被告處理原告升等申請之作業程序，有未給予陳述意見機會之重大程序瑕疵：85年原告在提出升等申請後，只能等待院教評會之評定結果；在評定過程中，均沒有機會到場說明。而原告在接獲通知「申請升等未獲通過」後，即行文請求院教評會說明「未獲通過理由」，卻始終未獲得任何回應。前揭程序，實難謂公平、合理、合法。
（七）課予義務之請求依據：依處分時教師升等評審與推薦準則第11點，應通過升等推薦；又因原告為5名第一優先推薦之人選其一，通過升等推薦原告即為升等前5名，而當年度升等名額有6名，由是被告本應做成原告教授升等通過之處分：
1、原告係85年度法學院三研所以第一優先向教評會推薦升等教授，該年度法學院各系所第一優先推薦之人選為5名，升等總名額為6名，此合先敘明。
2、按處分當時教師升等評審與推薦準則第10條及第11條規定，因當年度升等名額為6名，而各系所第一優先推薦共5名，是以當年度第一優先推薦人選，只要評分後超過80分者，可獲升等處分。如前所述，原告之平均分數應超過80分。準此，被告當應通過原告升等之處分。
乙、被告主張：
（一）原告聲明撤銷原處分，顯不合法，敬請鈞院予以駁回：
1、後處分之作成會解消原處分之效力，有下列實務或學理見解可稽：
（1）最高行政法院96年度判字第1528號判決即揭以：「...上訴人為多次複估補償金額，乃就徵收被上訴人之建築物應發補償費之特定具體事件所為之決定，並已通知補償對象之被上訴人而對外發生核定補償費之效果，均為行政處分。雖因程序尚有未合，並非無效，在未經撤銷前，其效力仍然存在。其中第3次複估金額以85年1月12日85北府工土字第7810號函，通知被上訴人溢領補償費12,220元（已領第2次複估金額與準據之第3次複估金額之差額），有撤銷前次複估行政處分中溢領部分之意思。是被上訴人受領該溢領部分之依據已不存在，上訴人主張被上訴人領取該部分之補償費成立公法上不當得利，即非無據...」。
（2） 劉宗德 教授、 彭鳳至 院長主張：倘「原處分經作成另一處分以代替原處分」者，該原處分之規範效力即歸於消滅。
2、原告針對原處分曾向院申評會提起申訴，案經院申評會以86年3月19日（86）院申評字第001號評議書，建議院教評會重新審查。原告升等教授案嗣經院教評會於86年4月11日重新審查後，仍作成「重新審查未通過」之決議。原告爰向校申評會再次提起申訴，惟校申評會仍於86年6月26日評議決定駁回其申訴。由於校申評會之組織未有法源依據，嗣經95年6月29日再次成立，並函請原告重新提起申訴後，校申評會於96年2月9日作成評議決定，將院教評會審查決定撤銷，並指明由校教評會另為適法之處理。經校教評會96年3月12日會議決議，本件仍維持法學院不通過原告85學年度升等教授之審議結果，並經被告以96年3月15日校人字第0960007778號函告知原告。綜上所述，原處分在院申評會86年3月19日作成建議院教評會重新審查之評議時起，其規範效力即已因該項評議處分之作成而歸於消滅。況且，本案業經院教評會、適法組成之校申評會及校教評會，分別於86年4月11日、96年2月9日及96年3月12日作成「重新審查未通過」、「院教評會審查決定撤銷」及「維持法學院不通過原告85學年度升等教授之審議結果」之實質審查決定。是以，縱將院申評會86年3月19日之評議置而不論，原處分之規範效力，亦早已因前開多次實質審查決定之作成，而被取代，其規範效力已歸於消滅。
3、原告就規範效力業已消滅之行政處分聲明撤銷，顯與行政訴訟法第4條第1項所定撤銷標的須有行政處分存在之要件不符，自已構成同法第107條第1項第10款「起訴不合程式或不備其他要件」，其聲明顯不合法，敬請鈞院予以駁回。又縱認為處分仍存在，由於其作成於85年間，目前亦已逾法定救濟期間，原告之訴仍不合法。
（二）原告所訴欠缺權利保護必要，顯無理由，敬請鈞院駁回其訴：
1、按，「按權利保護必要，乃行政訴訟法第107條第1項所定之訴訟要件，苟原告之訴其權利保護要件有欠缺，應依同條第2項規定駁回其訴。而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。」最高行政法院92年度判字第1624號判決參照。
2、次按「...提起行政訴訟，請求行政法院裁判，應以有權利保護必要為前提；具備權利保護必要者，其起訴或上訴始有值得權利保護之利益存在。又權利保護必要之要件為法院應依職權調查事項，因此，縱於高等行政法院言詞辯論終結時具備權利保護必要之要件，於上訴本院後，本院仍應依職權調查之，如發現上訴人欠缺該要件者，應認其上訴為無理由，而為其敗訴之判決。本院依職權調查結果，發現系爭專利之專利權經撤銷確定，揆諸首揭規定及說明，其專利權之效力，視為自始即不存在，本件上訴人已無申請更正申請專利範圍之標的，則其上訴之目的已無法達成，而無續行上訴之利益存在，核屬欠缺權利保護必要之要件，其上訴為無理由，應予駁回……」。最高行政法院97年判字第624號判決亦可參酌。故提起行政訴訟，請求行政法院裁判，應以有權利保護必要為前提；而具備權利保護必要之前提，係起訴或上訴有值得權利保護之利益存在。換言之，倘若原告起訴並無法律之利益存在者，即無權利保護之必要，依法應予駁回。
3、另按，「競爭者訴訟（Konkurrenzenklagen）：主管機關核准一汽車客運公司延長行駛路線，致另一原單獨行駛該延長路線之汽車客運公司之營運權益受損害，因而對該核准提起撤銷訴訟」司法院大法官陳敏所撰之「行政法總論」乙書著有明文。依據司法院大法官陳敏前書所載，倘若行政處分性質上屬競爭型行政處分者，其受不利益處分之人，應對其他人之利益處分，提起撤銷之行政救濟程序，如此原告始有法律上利益，而有權利保護之必要。
4、經查，85年度被告法學院獲致分配升等教授之名額共計6名，此有被告85年3月27日（85）校人字第4281號函文可稽，而該年度被告法學院亦有6名副教授獲致升等結果，故縱令本件原告獲致勝訴判決，惟本件原告既未對其他副教授升等之處分提出撤銷之行政救濟程序，因上開升等人數6人限制之故，原告亦無法獲致升等之利益，自無權利保護之必要，本件原告顯有行政訴訟法第107條第2項之情事，敬請鈞院駁回原告之訴。
（三）原處分並無任何違法之處，原告聲明原處分撤銷，顯無理由：
1、原告指摘被告於升等程序中，並未給予其陳述意見之機會云云，顯與事實不符：
（1）依教師升等評審與推薦細則第8條規定，升等之審查方式，係採書面審查制度，故原告於審查程序中，即已透過上開審查書面文件表達意見，自無原告所稱「未給予陳述意見機會」之情事。
（2）其次，原告於本件行政救濟過程中，原告均有提供書面意見，並無其所稱「未給予陳述意見機會」等情事。原告稱被告並未給予其陳述意見之機會云云，顯非事實。
2、原告指摘三研所所長於原告84年升等案中徇私打壓，且原告82年教學評鑑、89年以後教學評鑑亦超出眾教師平均值，顯見本件原告有遭不公平對待之情事云云。惟查，原告上開所述「84年徇私打壓」、「其餘年度教學評鑑是否超出眾教師平均值」等情事，均與本件85年度教師升等案不通過處分全然無涉，原告自不得據此主張原處分有何差別待遇之情事。
3、依司法院大法官釋字第462號解釋及最高行政法院95年度判字第900號判決意旨，本件既涉及高度專業性及屬人性，自應尊重被告學術專業性及屬人性之判斷，敬請鈞院鑒察：
（1）按「……大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第23條之比例原則。且教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量，此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。現行有關各大學、獨立學院及專科學校教師資格及升等評審程序之規定，應本此解釋意旨通盤檢討修正……」司法院大法官釋字第462號解釋著有明文。
（2）綜上所述，本件並無程序上或評量違法或顯然不當之情事，依據上開大法官解釋意旨，自應尊重被告專業審查之判斷。
（3）次按「……行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，例如：涉及高度屬人性（如考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量）、高度技術性（如環保、醫藥等）等，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成者，亦應對其判斷採取較低之審查密度……」最高行政法院95年度判字第900號判決參照。
（4）本件因屬教師升等具有高度屬人性事件，依據前揭最高行政法院95年度判字第900號判決意旨，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，其餘均應尊重其判斷。經查，本件既無上開情事，依據前揭最高行政法院95年度判字第
900號判決意旨，被告屬人性之判斷，自應予以尊重，併予說明。
（四）本件應適用教師升等評審與推薦細則第13條第5項規定；原告主張應適用修正前教師升等評審與推薦準則第10條規定，並據以命被告作成其教授升等之特定內容行政處分，顯無理由：
1、按行政法院應以事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態為據，就原告所提課予義務訴訟進行裁判。
2、學者亦認為，課予義務訴訟請求所據之法令有變更時，應適用新法作成判決：
（1）劉宗德教授、彭鳳至院長認為：「……課予義務訴訟中，案件已達裁判程度，如有理由，法院應作成『行政機關作成原告所申請內容之行政處分』之判決者，原則上以原告主張之請求權，於法院為裁判之基準時點存在為前提。……原告主張之請求權，於法院裁判時不存在，因此行政機關拒絕或怠為行政處分合法，原告之訴應予駁回……」。
（2）學者 吳庚 亦認為：「……關於給付判決判斷之基準時，……包括課予義務訴訟及一般給付訴訟或併為給付請求訴訟之判決在內。此類訴訟與民事訴訟相似，以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時。原告訴請判令被告給付金錢、物品或發布行政處分，應以行政法院裁判時法律及事實狀態為準，並非已過去存在之法規或事實為依據，此亦為德國之通說。...」
3、經查，原告主張依教師升等評審與推薦準則第10條等規定，剔除教學、服務及研究等各分項最高與最低評分後，計算其最後評分，並據此作成原告教授升等通過之行政處分。惟按，「國立臺灣大學法學院教師升等評審與推薦準則」業於88年12月4日修正名稱為「國立臺灣大學社會科學院教師升等評審與推薦細則」，且現行有效之教師升等評審與推薦細則第13條第5項業已明文規定：「分數評定並經投票後，教評會應先排除總分最高與最低評分各1個後，予以平均」。依教師升等評審與推薦細則前揭規定，被告即應採「排除總分最高與最低評分各1個後，予以平均」之方式計分，而非採原告所主張「排除各項評分中最高與最低評分者」之方式計分。原告主張之法令依據已修改，且現行有效之計分方式即為85年間之計分方式，原告請求鈞院依修正前之計分方式命被告作成升等之處分，揆諸前開實務及學理見解，即屬無理。
4、教師升等程序，並非「人民聲請許可案件」，自無中央法規標準法第18條規定之適用：
（1）按中央法規標準法第18條規定僅於政府機關受理人民聲請許可案件有其適用，最高行政法院93年度判字第50號判決、92年度判字第1072號判決、91年度判字第420號判決等，均明揭斯旨。
（2）依處分時之教師升等評審與推薦準則第2條規定，被告法學院辦理教師升等，乃係由各系所決定推薦升等教師之人選，向法學院提名，再由院教評會依處分時之教師升等評審與推薦準則第7條等規定，踐行著作評審等程序後，由院教評會向被告提出升等推薦。由是可知，被告法學院之教師升等評審，乃係由各系所向被告法學院提名，復由被告法學院向被告進行推薦升等教師，斷非由升等教師個人向被告或被告法學院聲請許可之案件，甚為明確。是以，徵諸最高行政法院前揭判決見解，本件自無中央法規標準法第18條規定之適用。
理由
一、原告起訴主張：原告為被告學校三研所副教授，於85年間經該所向法學院推薦參與升等推薦，當年度該院升等分配名配名額為6名，原告與各系所推薦之第一優先者，經被告院教評會進行第一階段評比，平均分數低於80分，未達推薦標準；再經與各系所第二優先人員參與第二階段評比，因排序在分配名額之外，而未獲推薦升等，雖經原告依被告學校所訂申訴之程序救濟，被告院教評會、校教評會仍作成不予升等之決定。原告認被告院教評會於升等推薦之評比時，採排除各委員評分中最高與最低「總分」評分各一個之方式，而非採就教學、服務、研究成果各分項分數中，排除各分項最高及最低「分項」評分各一個之方式，與升等評審與推薦準則第10條所定，評分應就教學、服務及研究成果分項評分之規定有違，因認院教評會之決定違法，且其對原告評分有不合理低分之差別待遇，另被告於升等作業程序，亦未給予原告陳述意見之機會，因認未獲升等之處分違法等語。
二、被告則以：原告爭執之院教評會決議，經原告提請救濟後，業為被告校教評會嗣後維持不通過原告升等教授之審議決定取代，故原告聲明撤銷已不存在之院教評會決定，已非合法，且85年度被告法學院分配之升等教授名額共6名，原告未就當年度6名升等通過之決定，提起撤銷訴訟之救濟，縱獲本件勝訴判決，因有此名額限制，原告亦無法獲致升等之利益，自無權利保護必要。而依評審與推薦準則第10條規定，依體系解釋可知排除最高與最低分之規範，係指總分而言，且此計算方式為院教評會之慣例，並無違法。另被告並無原告所稱違反禁止差別待遇之情形，且升等審查向採書面審查制度，自無原告所稱未給予陳述意見機會之情事等語，資為置辯。
三、程序事項：
（一）按「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。」「大學教師之聘任、升等、停聘、解聘、不續聘及資遣原因之認定等事項，應經教師評審委員會審議。」「學校教師評審委員會之分級、組成方式及運作規定，經校務會議審議通過後實施。」「大學、獨立學院及專科學校教師之聘任、升等均應辦理資格審查；其審查辦法由教育部定之。」大學法第1條第2項、第20條第1項、第2項、教育人員任用條例第14條第4項亦有明文。
（二）次按，國立台灣大學教師評審委員會設置辦法第5條規定：「本會職掌如下：一、……二、教師（研究人員）升等、改聘之審議。…」，且依國立台灣大學各學院教師評審會設置準則第5條第1項、國立台灣大學各系（科）所教師評審委員會設置準則第5條第1項均規定，各學院教評會及各系（科）所教評會均有審查該學院、系（科）所教師升等案件審議之職掌，故可知被告大學之教師升等審議，係由校教評會、院教評會、系教評會分三級審查，即依相關升等評審與推薦程序規定，由系所教評會審查並推薦升等人選，經院教評會審查後依升等名額為升等推薦之審議，再由校教評會作成升等決定，是以被告學校就教師升等之決定，係由具有參與機關性質之各級教評會依其個別職掌範圍而作成，且其決定即為被告大學所為之行政處分，此觀諸司法院釋字第462號解釋「各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，……，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。……」意旨可明。
（三）再按「對於有關教師……升等……等申訴案件，本會如認申訴人申訴有理時，不可逕行決定；應於評議書上具體詳述審議有違法、不當或瑕疵之事實，依下列程序處理：（一）……（二）如為學院教師評審委員會所為之決定，本會應送請校教師評審委員會處理。（三）如為校教師評審委員會所為之決定，本會應送回該會再議。申訴人不服校教評會再議之決定者，得向本會提出申訴，學校或申訴人不服本會決定者，得向教育部提出再申訴」國立台灣大學教師申訴評議委員會組織及評議要點第14點定有明文。本件原告雖主張其訴請本院撤銷之原處分，為被告院教評會85年8月5日（85）院人字第93號升等不通過之通知書函，惟該院教評會升等不通過之決定，嗣經原告歷次申訴程序，由被告院教評會再以86年4月17日（86）法人字第68號函通知原告重新審查未通過；校教評會96年3月15日校人字第096007778號函審議維持社會科學院（85年為法學院）不通過升等之審議結果，故原告教授升等不通過既經被告院教評會及校教評會分別審議而作成決定，均屬被告所為之行政處分內容，故原告主張原處分僅有被告院教評會之決定，應有誤解，被告雖以原告就原處分之主張，本件似有起訴不合法之程序問題，然原告既非以社會科學院為被告，且以其撤銷訴願決定及原處分聲明之實質內涵以觀，應認其起訴之真意，係針對被告不通過升等之決定請求救濟，故尚難以其誤解原處分之內容，即認本件有不備起訴要件之違法。
（四）被告另主張本件應為競爭型行政處分，故受不利益處分之人，應對其他人之利益處分，提起撤銷之行政救濟程序，原告未對其他教授之升等處分提起撤銷訴訟，應無權利保護必要一節，按行政處分，除相對人外，並且對第三人產生法律效果者，即所謂之「有第三人效力處分」，實務上常見者為建築法之相鄰人訴訟及競爭者訴訟，本件原告升等未獲通過之法律效果，乃係基於被告就原告升等申請作成之否准處分，並非基於其餘獲升等者行政處分之雙重效力所致，與前述第三人效力處分有別，故原告提起本件課予義務訴訟，應有權利保護必要，先予敘明。
四、經查，原告85年間為三研所向法學院推薦參與升等推薦之第一優先人選，經被告院教評會85年7月26日第39次會議審議，由各委員就各系所推薦之第一優先者，依教學（20）、服務（20）、研究成果（60）進行分項評分，並排除最高與最低「總分」評分各一個後（各為87分與70分），將各委員所評總分平均，原告依此方式所得分數為79.92分，院教評會因原告進行第一階段評比，平均分數未達80分，未達推薦標準，再就原告與各系所第二優先人員參與第二階段評比，原告亦因分數高低排序在分配名額之外，而未獲推薦升等等情，有被告院教評會第39次會議紀錄（本院卷第91頁）、評分統計表附卷（第101頁至第110頁）可稽，原告認該審議決議不採分項分數中排除最高與最低分之計算方式，且其得分過低顯有差別待遇，應有違法云云，經本院判斷如下：
（一）按「……大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。且教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量，此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系(所)教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。……」司法院釋字第462號解釋著有明文，依該號解釋意旨，大學教師升等資格審查，教評會應本於專業評量之原則，選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，而由非相關專業人員所組成之委員會，僅就名額、年資、教學成果等因素予以斟酌。至於行政救濟機關及行政法院得審查之範圍，在於審查相關程序是否遵守、判斷事證是否以錯誤之事實為基礎、有無違一般事理考量等違法或顯然不當情事，先予敘明。
（二）依84年8月1日實施之教師升等評審與推薦準則第10條第
2項規定，教評會委員應就申請人之教學、服務及研究成果分別予以評分。前項教學、研究及服務三者分配分數為20分、60分、20分，但其總分最高不得超過90分，最低不得低於50分；教評會應排除最高與最低評分各1個後，予以平均。同準則第11條第1項規定：「教評會為升等推薦時，第一階段就各系所推薦經本院著作送審及格之第一優先者為之，以前條平均分數超過80分以上者依分數高低按次序決定升等；第二階段以第一階段未通過者加上各系所推薦之第二優先者為之，以平均超過75分以上者，依所得分數高低按次序補足升等餘額。……」本件原告申請85學年度升等教授，經被告院教評會依前開教師升等評審與推薦準則規定之程序先進行著作評審，經審查及格，且原告為三研所第一優先推薦人選等情，為兩造所不爭執，故原告具備專業學術能力之升等資格，應可確認，是以院教評會係因該院具教授升等資格者多於當年度升等名額（僅有
6名），須考量名額因素而作成升等推薦之先後次序，而依前開教師升等評審與推薦準則第10條、第11條之規定進行評分，並依分數高低按次序決定升等推薦，是本件被告院教評會之評審範圍，符合其權限，且教評會之組成及所循專業評審程序亦符合相關規定，應可認定。
（三）原告雖主張院教評會部分委員對原告教學及服務項目之評分似屬偏低云云，惟查，原告於第一優先推薦組之評審中，其教學項目之評分，在5名第一優先推薦者中，經9位院教評會委員評為末位；服務項目之評分，亦有7位委員評給最低分，故在院教評會15位委員中，並非僅「少數」委員認原告於教學及服務項目中，得分居於5位推薦人選之末，是原告主張部分委員給予不合理低分，且有差別待遇云云，難認有據；原告雖主張其於校內教學評鑑向居優異地位，惟校內教學評鑑與教授升等，無論於性質、對象、目的、及評鑑評審機關、方式、標準，俱有不同，尤以教授升等係於多數已具專業學術能力資格者中，考量名額因素而為評審，競爭情形更形激烈，是以原告以其教學評鑑結果推認其升等評分受有差別待遇，亦不足採，是原告聲請傳訊證人 王全忠 及 包宗和 等人，證明評分過程有外力介入，尚難認屬必要。
（四）另原告主張系爭教師升等評審與推薦準則第10條第2項規定所指稱排除最高與最低評分各一個，應指排除原始分項分數一節，經查，排除最高最低評分之規定，其目的在於避免教評會委員之評分，有偏高或偏低之異常分數，至於採排除分項分數之最高或最低者，抑或採排除總分之最高最低者，始較符合前開目的，顯係仁智之見，蓋以前開準則中採分項評分之原則，雖可就升等申請人分項得分之高低，評價其專長或強項所在，然是否升等仍以分項加總之平均分數作為整體觀察之標準，而非以分項評比之優劣為標準，是可認前開解釋方式孰優孰劣，並非實證後之應然，惟法學院教師升等評審與推薦，原屬院教評會專業評定範圍，其自可於法規文義可能之解釋範圍，依其專業經驗選擇適用之方式，而將評審分數去除總分最高與最低之標準，既為被告院教評會該次評審時採行，且適用於全體升等申請人，則顯非專對原告採取之不利措施，故尚難以其適用結果不利原告，即憑以認定院教評會及校教評會嗣後維持院教評會決定之評議結論，有以錯誤之事實為判斷基礎、或違反一般事理考量等違法或顯然不當情事，故原告此部分之主張，應難憑採。
五、原告主張被告未予陳述意見之機會部分，按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」，行政程序法第102條固有明文，惟依前開釋字第
462號解釋理由書，僅指明「評審過程中必要時應予申請人以書面或口頭辯明之機會」，故顯與前開行政程序法第102條之規定有別，對於不予升等之決定，可否歸類為不利處分，已非無疑；而升等評量既應依專業評量為原則，則予斟酌是否給予陳述意見機會之必要性時，解釋上亦應以教師升等評審中無關專業價值判斷，但為重要之事實問題，且可合理認為申請人所知較詳者為限，本件所涉者並無關於原告知悉而為教評會認為不明之重要事實，是被告教評會認無必要而未於評審時予原告陳述機會，依前開解釋意旨，亦難認違法，故原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張均無可採，故被告校教評會96年3月12日會議決議，維持被告法學院不通過原告85學年度升等教授審議結果之決定，認事用法，並無違誤，訴願、再申訴決定遞予維持，亦無不合，故原告訴請撤銷訴願決定、再申訴決定及原處分，並命被告作成原告教授升等通過之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月14日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官林樹埔
法官蕭忠仁法官劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年5月14日
書記官林苑珍