裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2272號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2272號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告王成旺指定辯護人本院公設辯護人王金陵被告 林承壕 上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第224號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第54、702號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林承壕部分撤銷。
林承壕共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、 簡偉修 （由原審法院另行審理中）前因細故與 黃智瑋 發生糾紛，遂於民國106年11月12日22時許，號召不知情之 戴子翔 、 李俊翰 、 張竣生 、 鄒博羽 、 鍾至凱 等人與林 晉緯 、王成旺、林承壕、 莊鎵銘 （莊鎵銘部分經臺灣臺中地方法院審理中）在南投縣○○鎮○○路○段○○○○○號之統一超商會合，欲向黃智瑋尋釁。 林晉緯 明知林承壕持有具殺傷力之改造手槍，未經主管機關許可，不得持有，竟仍與林承壕共同基於持有改造手槍之犯意聯絡（林晉緯因本案違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，業經原審法院判處罪刑確定）；王成旺、林承壕並與林晉緯、莊鎵銘共同基於恐嚇、毀損之犯意聯絡，由簡偉修駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載戴子翔、李俊翰，王成旺駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（為不知情之 蕭世航 所承租）搭載林承壕、莊鎵銘、林晉緯等人，一同前往 黃耀隆 所經營位於南投縣○○市○○路○段○○○號之「蓁」檳榔攤。抵達檳榔攤後，見黃智瑋及其友人在檳榔攤前，林承壕及林晉緯即持林承壕攜帶如附表編號1所示之槍枝1把（該槍枝及子彈係林承壕於106年8至9月間，向 莊錠銘 購得而未經許可持有中）、莊鎵銘持如附表編號2所示之槍枝1把，於同日23時56分許，在「蓁」檳榔攤對面之加油站前對空各開1槍示威（林承壕持有槍枝及子彈部份業經臺灣彰化地方法院107年度訴字第158號判決罪刑確定）後，一行人即返回前開統一超商。嗣簡偉修、王成旺、林承壕、林晉緯、莊鎵銘等人於翌（13）日凌晨1時20分許，復駕車至「蓁」檳榔攤前，林晉緯、莊鎵銘分別持如附表編號1、2所示之槍枝朝檳榔攤開槍共10發示威恐嚇，同時造成檳榔攤之後側牆面、門板、冷藏櫃共遺有彈孔7處、鐵捲門遺有彈孔13處，而損壞該等物品外觀完好之功能，並致黃智瑋、黃耀隆心生畏懼，足生危害於安全。嗣經警據報，於106年11月13日上午9時20分許，在「蓁」檳榔攤勘察時拾得現場彈頭及彈殼各10顆，始循線查悉上情。
二、案經黃耀隆訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本件被告王成旺、林承壕與辯護人、檢察官對以下判決所引證據之證據能力均不爭執，本院審酌該等證據之取得，並無違反法定程序之情形，且與認定犯罪事實間具有關連性，復經本院依法踐行調查證據程序，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告王成旺、林承壕坦承不諱，核與同
案被告林晉緯於原審供證，及證人莊鎵銘於偵訊中（見偵卷一第21頁至第24頁）、蕭世航、 蕭健維 、戴子翔、李俊翰、張竣生、鄒博羽、 唐維辰 、 蘇子豪 、 黃瑞騏 、 謝俊霆 、 黃文俊 於警詢中（見警卷一第105頁至第109頁、第116頁至第119頁；警卷二第126頁至第137頁、第153頁至第161頁、第172頁至第182頁、第205頁至第214頁、第225頁至第234頁、第246頁至第249頁、第250頁至第253頁、第256頁至第260頁、第265頁至第272頁），及證人黃智瑋、黃耀隆於警詢、偵訊中（見警卷三第284頁至第292頁；偵卷三第92頁至第97頁）證述情節相符，並有簡偉修、王成旺、林承壕、莊鎵銘、蕭世航、蕭健維、戴子翔、李俊翰、張竣生、鄒博羽、唐維辰、黃瑞騏、謝俊霆、黃文俊指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、小客車坐位圖1份、現場照片10張、簡偉修及王成旺通話紀錄畫面擷取圖片4張、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證明書各1份、現場照片20張、行徑路線時序表及照片、車輛詳細資料報表、租車單各1份、南投縣政府警察局107年2月7日投警鑑字第1070006841號函、內政部警政署刑事警察局107年2月2日刑鑑字第1068016079號、0000000000號鑑定書、偵查報告在卷可佐（見警卷一第11頁至第16頁、第30頁至第54頁、第72頁至第85頁、第97頁至第103頁、第110頁至第115頁、第120頁至第125頁、第138頁至第147頁；警卷二第148頁至第152頁、第162頁至第171頁、第182頁至第204頁、第215頁至第224頁、第235頁至第245頁、第254頁至第255頁、第261頁至第264頁；警卷三第273頁至第283頁、第296頁至第303頁、第312頁至第360頁、第362頁至第367頁；偵卷一第25頁至第33頁；偵卷二第7頁至第14頁），足徵被告王成旺、林承壕任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡綜上所述，本案事證明確，被告王成旺、林承壕犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪、及同
法第305條恐嚇危害安全罪。按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判決意旨可資參照）。被告林承壕於原審審理時自承：「（檢察官問：你剛說你的槍是在11月12日之前就放在車上，那莊鎵銘的槍有一起放車上嗎?）沒有」、「（檢察官問：當時你為什麼會提前幾天就把槍枝放在王成旺車上?）因為槍我不敢帶進家裡，我就直接放車上。」、「（辯護人問：那後來你們去檳榔攤開槍的這個過程當中，你有提到要對檳榔攤開槍，還是到了檳榔攤以後臨時起意要開槍的?）我不知道，我又沒有對檳榔攤開槍。」、「（辯護人問：就是到檳榔攤以後開槍，是臨時起意的，還是在車上的過程當中你們有討論?）臨時起意。」、「（審判長問：後來為何決定要開槍?）就突然起意。」、「（審判長問：誰先起意?）去到那裏，我忘記是我先開還是莊鎵銘先開。」等語，足徵被告林承壕在欲找尋告訴人黃耀隆及被害人黃智瑋前，即將該槍枝放置於車牌號碼000-0000號租賃小客車內，且係臨時起意，拾起該車置放之如附表編號1號所示槍枝開槍。揆諸上開實務見解，被告林承壕係未經許可持有107年8至9月間向 莊稼銘 購得之槍枝、子彈行為繼續中，另行起意持該槍枝子彈於本件案發現場對空開槍，及交付同案被告林晉緯向檳榔攤射擊。該業經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第158號判決確定之未經許可持有槍枝子彈犯行，與本件另行起意犯恐嚇、毀損之犯行，犯意各別，本件應另行論罪處罰。被告2人於同一時地，基於毀損檳榔攤物品，及對告訴人恐嚇犯意，為本件犯行，而觸犯上開2罪名，應依想像競合犯之規定，從較重之毀損他人物品罪處斷。
㈡被告2人與同案被告林晉緯、莊鎵銘有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢原審法院因認被告王成旺罪證明確，適用刑法第354條、第3
05條、第28條、第55條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1規定，以被告之責任為基礎，審酌被告王成旺前有違反毒品危害防制條例案件，堪認被告王成旺素行不佳。被告王成旺雖僅負責駕駛車輛搭載同案被告至現場，惟其所犯，共同侵害告訴人之自由、財產法益，行為殊值非難。惟被告王成旺犯後已坦承犯行，尚見悔意，犯後態度良好。兼衡被告王成旺高中畢業之教育程度、家庭及經濟狀況為勉持，從事○○業，暨其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準；另就被告王成旺被訴共同未經許可持有槍枝子彈之犯行，以不能證明被告王成旺有此部分犯行，而公訴意旨認此部分犯行與前述論罪科刑之恐嚇、毀損他人物品犯行，有想像競合犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪諭知（另詳後述）。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨仍認被告王成旺有被訴共同未經許可持有槍枝、子彈犯行，並執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
㈣至原審法院就被告林承壕上開恐嚇、毀損他人物品犯行，認
係與臺灣彰化地方法院107年度訴字第158號判決有罪確定之未經許可持有槍枝子彈犯行，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為該案件判決效力所及，因而為免訴之判決，固然有所依據。然被告林承壕於未經許可而持有前揭槍枝子彈之初，並未預想持以犯本件恐嚇、毀損他人物品之犯行，而係在本案時空臨時起意，以所持槍枝子彈對空鳴槍示警恐嚇，又交予同案被告林晉緯對檳榔攤射擊，毀損他人物品，自應與原未經許可持有槍枝子彈犯行，分別論罪處罰，已如前述㈠所示，原審法院遽為免訴判決，即有未當。檢察官上訴意旨執此指原判決不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告林承壕部分撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告林承壕前有違反毒品危害防制條例案件，素行非佳，其犯罪手段危害社會治安非淺，而侵害告訴人之自由、財產法益，行為殊值非難，姑念其犯後已坦承犯行，尚見悔意，犯後態度良好，兼衡被告國中畢業之教育程度、家庭及經濟狀況為勉持，從事○○業，暨其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤沒收部分：
「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。而「刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。」（最高法院107年度台上字第3581號、107年度台上字第1602號判決意旨參照）。經查，如附表編號1、2所示之物，據被告林承壕、莊鎵銘供稱分別為被告林承壕、同案被告莊鎵銘所有，而如附表編號1所示之槍枝業經臺灣彰化地方法院107年度訴字第158號判決宣告沒收確定，自無重複沒收之必要。又如附表編號2所示之槍枝，為同案被告莊鎵銘與王成旺、林晉緯、林承壕共同犯前揭恐嚇、毀損犯行所用，然被告王成旺、林晉緯、林承壕並無處分權限，為同案被告莊鎵銘所有，現於同案被告莊鎵銘另案所涉槍砲案件扣案中，揆諸前揭說明，爰不於被告王成旺、林承壕所犯罪刑項下宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告王成旺於前揭時、地明知可發射子彈具
有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於與林承壕、莊鎵銘共同持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載林承壕、莊鎵銘、林晉緯等人一同前往「蓁」檳榔攤，由林承壕、林晉緯、莊鎵銘對空開槍示威。莊鎵銘為增添火力，乃指示被告王成旺駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林承壕、莊鎵銘、林晉緯至臺中市太平區某處向其友人拿取信號彈2支（未扣案），再返回統一超商前與簡偉修會合後，簡偉修、被告王成旺、林承壕、林晉緯、莊鎵銘等人於翌（13）日凌晨1時20分許，復駕車至「蓁」檳榔攤前，責由林承壕、林晉緯、莊鎵銘分別持槍朝檳榔攤開槍共10發示威恐嚇，造成檳榔攤之後側牆面、門板、冷藏櫃共遺有彈孔7處、鐵捲門遺有彈孔13處，而損壞該等物品外觀完好之功能，並致黃智瑋、黃耀隆心生畏懼，足生危害於安全。因認被告王成旺另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告王成旺涉有此部分之犯行，無非係以被告王成
旺之供述、證人林承壕、莊鎵銘、簡偉修、黃智瑋、黃耀隆、黃文俊、戴子翔、李俊翰、張竣生、鄒博羽、唐維辰、謝俊霆之證述、現場勘查報告、照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、租車單、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其主要論據。訊據被告王成旺堅決否認有何共同持有槍枝、子彈之行為，於原審辯稱：我沒有碰到槍彈，我有陪同開車去那邊。我電話中知道簡偉修他們是糾紛而已，後來我們約在籃球場見面，講一講我就說好就跟著去。我只是負責開車，不知道是誰開槍等語（見原審卷第166頁、第241頁至第242頁）；於本院仍為相同辯解。經查：
⒈本案係因簡偉修與告訴人黃智瑋發生衝突，被告王成旺與同
案被告簡偉修聯繫後，即駕駛車輛先行前往臺中高鐵站搭載林承壕，其後又前往臺中市區搭載莊鎵銘，隨後前○○○鎮○○路○段○○○○○號之7-11超商與簡偉修會合，林晉緯並在此時換乘王成旺駕駛之車輛，其後一同前往案發地點等情，業據被告王成旺自承在卷（見警卷一第19頁至第21頁），核與證人即同案被告簡偉修於警詢中、同案被告林承壕於偵訊及原審審理中、莊鎵銘於偵訊中證述大致互核相符（見警卷一第1頁至第10頁；偵卷一第22頁偵卷三第16頁至第17頁）。可知被告王成旺於本案係與同案被告簡偉修聯繫而負責駕駛交通工具。
⒉參以證人林晉緯於原審審理中證稱：106年11月12日晚上10
時許有搭乘王成旺的車，我在草屯碧山路和碧興路交叉口的7-11便利超商上王成旺的車，車上已有3個人，我是最後上車的。在車上林承壕或莊鎵銘都沒有把槍拿出來玩。槍枝是我跟林承壕拿的，槍放在後座椅子上，我上車時沒有看到這把槍，開到一半林承壕才拿出來，才知道他身上有槍，也是在路上的時候莊鎵銘拿出來才知道他有槍。王成旺知道我們是要去跟人家輸贏。我知道車上有槍時，王成旺沒有任何反應。我拿槍過程中說我等一下開槍給他們警告，王成旺並無回應。我到南投檳榔攤那邊才拿到槍，上車到檳榔攤這段時間，林承壕或莊鎵銘沒有談到他身上有槍的事（見原審卷第300頁至第308頁）。另據證人林承壕於原審審理中證稱：106年11月12日王成旺來高鐵站載我，是他約我去吵架的。槍是11月12日前幾天就放在車上沒有拿起來，因為槍我不敢帶進家裡，就直接放車上。沒有請他保管，我偷放的。藏在車子後面。王成旺到11月22日當天在7-11才知道我有帶槍枝，他沒有說什麼。王成旺找我沒有說什麼理由找我，只有說是去吵架。除了我之外，還有莊鎵銘有帶槍。開槍時，王成旺有在車上，他開車，沒有說什麼。車子是蕭世航租的，好像是我跟蕭世航、蕭健維去還車的。我不記得王成旺什麼時候接觸到這輛車子，是在他接觸車輛之前，我槍就放在車上了。槍放在副駕駛座底下，別人看不出來，我有用一個小的布袋裝起來。當天我下午的時候跟蕭世航在一起，晚上碰到王成旺，王成旺跟他們借車，才變成王成旺在開。我想說他應該不知道，就沒想到要把槍拿出來，王成旺當時應該是沒有發現車上有槍。我到了檳榔攤以後開槍，是臨時起意的。王成旺對於我在檳榔攤對空開槍，是到那邊才知道。開槍前我有跟他說我要朝天上開槍，我忘記他有無表示了。王成旺好像沒有跟莊鎵銘說請他帶槍，也是跟他說要吵架。那時候莊鎵銘問我要去跟誰吵架，我說我不知道要問王成旺，王成旺好像就有說是簡偉修說要找吵架，王成旺沒有說簡偉修說要帶槍。後來突然起意要用槍。去到那裡我忘記是我先開槍還是莊鎵銘先開槍。莊鎵銘上車時槍放在包包，沒有人起頭說要開槍。我在7-11時把槍從副駕駛坐下面拿出來放在我的包包理，那時候車停在路邊，王成旺在車上有看到我把槍拿出來放在包包，他沒有說什麼。莊鎵銘坐我旁邊，有問我還有沒有子彈，王成旺沒有加入槍的討論，沒有對帶槍這件事做任何表示。之前沒有人跟我說吵架要帶槍（見原審卷第308頁至第324頁）。由上可知，被告王成旺雖有邀集證人林承壕前往案發現場，然並無提及攜帶槍械之事宜，莊鎵銘、林承壕、林晉緯於車上亦無討論對檳榔攤開槍之事。況林承壕係於被告王成旺駕駛車輛前，即將槍枝藏放於車上而為被告王成旺所不知，自難為被告王成旺有與同案被告林承壕、林晉緯、莊鎵銘基於共同持槍之犯意聯絡。至被告王成旺在車上事後得知林承壕、莊錠銘持槍，雖未拒絕繼續駕駛車輛，仍持續同行至林承壕等人向本件檳榔攤開槍之後，但此僅知悉同行之共同被告等持槍之事實，並不能遽而推論即有共同持有槍枝子彈之犯意，且被告王成旺僅係消極未反對同案被告等持槍或開槍，因其本無積極阻止之義務，自不當然等同有共同持有之故意。
⒊綜上，檢察官所舉證據，尚無法證明被告王成旺涉有共同非
法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行，無從說服法院形成被告此部分有罪之確信心證，此外，復無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，被告王成旺此部分被訴之犯罪即屬不能證明，原應為無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前述論罪科刑之前揭恐嚇、毀損犯行具有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第354條、第305條、第55條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
被告王成旺部分，檢察官於符合刑事妥速審判決第9條第1項規定時，得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國108年12月11日附錄論罪法條：
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。