裁判字號：臺灣桃園地方法院109年原簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國109年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度原簡上字第27號上訴人 曾子庭 （原名 曾雅苓 ）即被告指定辯護人本院公設辯護人 廖彥傑 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
109年6月4日109年度審原簡字第42號第一審簡易判決（起訴書案號：109年度毒偵字第5號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用前開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查上訴人即被告甲○○（下稱被告） 陳明 之住處為桃園市○○區○○街○○號，本件109年11月16日之審理期日傳票，經本院交由郵務機關送達被告位於桃園市○○區○○街○○號居處，因不獲會唔受送達之被告本人，而由被告之受僱人即總統芳鄰社區管理委員會於109年10月16日蓋章收受，且被告於本院審理時並無在監、在押等情，有本院送達證書、個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份等在卷可稽（見本院109年度原簡上字第27號卷〈下稱本院原簡上字卷〉第77頁、第85至86頁、第95頁），然自本院於上揭審理期日開庭至卷證提示完畢、辯論終結且定期宣判後閉庭為止，被告均未到庭，亦有本院刑事報到單及審判筆錄各1份在卷可考（見本院原簡上字卷第87至93頁），是被告經本院合法傳喚，亦符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告陳述逕行判決，合先敘明。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第
2項規定於民國109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定：
「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」、第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，修正後同條例第20條第3項則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」、第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，修正後規定係為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，從而將原先觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」，始有令入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治規定之適用，放寬為「3年後再犯」即有適用，從而修正後檢察官應依法追訴之情形則從原先觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」，限縮為「3年內再犯」，而毒品危害防制條例於109年1月15日增訂第35條之1規定，亦於同年0月00日生效施行，增訂之第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，經查，本件被告既係於修正施行前犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，依增訂之同條例第35條之1第2款前段規定，自應依修正後之第20條第3項、第23條第2項規定處理，合先敘明。又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以105年度毒聲字第668號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年12月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第591號、第5121號、第5125號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則被告於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後3年內之108年10月27日上午8時7分許為警採尿時起往前回溯120小時內之某時，再犯本件施用第二級毒品犯行，依上開修正後之毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴處罰。再被告既係於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後3年內再犯本件施用第二級毒品犯行，則其所為，當非屬修正前、修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定之情形，而不論係依修正前、修正後之同條例第23條第2項之規定，均應予追訴、處罰，從而原判決雖未及審酌及此，然本件適用之結果，於判決結果則不生影響，附此敘明。
三、本案經本院審理結果，認原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決判處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）
1千元折算1日，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，應予維持，除證據能力部分補充「本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前，均未爭執上開證據之證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。」外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
四、被告上訴意旨略以：伊於為警緝獲後未被有偵查犯罪職務之公務員發覺前，即向桃園市政府警察局大溪分局坦承施用第二級毒品甲基安非他命，並自願接受裁判，係對於未發覺之罪自首而接受裁判，符合自首規定之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，然原審未察即遽行判處被告有期徒刑5月，實有未洽，爰請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。是以必須行為人於偵查機關尚未發覺犯罪之前，向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者，始謂自首。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（見最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，被告於108年10月27日上午7時25分，在桃園市○○區○○○街○○巷口，因毒品通緝案件為警查獲，經警員帶回派出所後，經其同意採尿初篩結果，呈安非他命陽性反應，嗣警員於製作詢問筆錄時，被告表示沒有在採尿初篩前主動向警員承認有施用毒品之情事，並辯稱：最後一次施用安非他命，係於半年前，在新北市○○區○○路一帶的朋友家（詳細地址不記得）。至於這次警方初篩檢驗呈毒品陽性反應，可能是伊於同年月20日至27日間，在上開朋友家時，伊朋友家中共有10幾名在該處客廳施用安非他命，伊在旁邊喝酒時，吸食到他們的安非他命煙霧所致等語，此有被告警詢筆錄1份在卷可稽（見109年度毒偵字第5號卷〈下稱毒偵字卷〉第4頁至第5頁反面），足見被告在警員發覺其有施用毒品之事實前，並無主動向偵辦之警員自承本案施用甲基安非他命之行為，堪認屬實。又被告為警查獲當時，業經警方採尿以台塑生醫科技公司之簡易尿液檢驗試劑初步鑑驗結果確呈安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果及勘察採證同意書各1紙在卷可佐（見毒偵字卷第14至16頁），是以警方於採尿初篩後，已有確切之根據得為合理懷疑被告有本案施用毒品甲基安非他命之事實，然被告卻堅詞否認於採尿時起往前回溯120小時內有何施用甲基安非他命之犯行，顯無向偵查機關申告其犯罪事實而自願接受裁判之行為，殊與自首要件不合，自無適用自首規定減輕其刑之餘地。原審未依刑法第62條規定減輕其刑，核無不合，被告上訴意旨指陳原判決未依自首規定減刑，認有違法不當云云，要無可採。
六、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審以「被告前因公共危險案件，經本院以104年度原桃交簡字第186號判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣20,000元確定，有期徒刑部分於民國10
4年9月30日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：『有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。』所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他得減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查，被告前因多次施用第二級毒品遭判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，卻未戒除毒品再次施用毒品，顯就刑罰反應力薄弱，惟尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰依累犯規定加重其刑。」為由，復以「審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡本案犯行所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，再者審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業無，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，諭知易科罰金之折算標準。」之量刑事由，因而判處被告有期徒刑5月，並諭知有期徒刑如易科罰金，以1,000元折算1日，而未逾越法定刑度，亦無顯然過重或顯然失輕之裁量濫用，從而，原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦無不當，應予維持，上訴意旨指摘原審判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。
中華民國109年12月14日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官程欣儀法官吳天明上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官高慈徽中華民國109年12月15日