裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國109年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第221號上訴人即被告 林枝明 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第815號中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林枝明前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第699號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復以92年度毒聲字第1114號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年11月13日停止戒治出所，並於93年6月19日保護管束期滿執行完畢，且經臺灣臺南地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第141號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1184號判決應執行有期徒刑1年2月確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月15日22時許，在臺南市○區○○路0段00號「麥當勞」速食店2樓廁所內，以將海洛因及甲基安非他命摻水一同置於針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年月18日凌晨，因行車可疑為警攔查，經警得其同意後採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告林枝明表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第70-71、89頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時（警卷第1-2頁、偵卷第46頁、原審卷第120頁、本院卷第91頁）供認不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告1紙（警卷第4頁）、採尿同意書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1紙（警卷第5-6頁）、臺南市政府警察局第二分局尿液初步檢驗報告單（警卷第7頁）、刑案照片
4張（警卷第13-14頁）等附卷可稽，足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。又被告有如事實欄所載因施用毒品而受觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定之情，亦有臺灣臺南地方檢察署檢察官93年度戒毒偵字第141號不起訴處分書（原審卷第41-42頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。從而，本件事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命以施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品與第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡刑之加重、減輕：
⒈司法院釋字第775號解釋（解釋日期：108年2月22日）意
旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。
⒉查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度
審訴字第22號判處應執行有期徒刑1年5月，並經本院以10
4年度上訴字第15號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104年度審訴字第873號判處應執行有期徒刑1年6月確定；上開二案件接續執行，於106年11月
9日縮短刑期假釋出監，並於107年5月14日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前案與本件所犯，均為施用毒品罪，足認其對刑罰之反應力薄弱，並權衡被告犯罪之情節、再犯本案之罪與累犯前案執行完畢之時間差距等各情後，認就被告所犯上開之罪依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯上開之罪，依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
⒊按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。行為人在法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院108年度台上字第3949號判決意旨參照）。本件被告因行車可疑為警攔查時，即向員警坦承施用一、二級毒品之行為，有被告之警詢筆錄（警卷第1頁）可供查佐，固足認被告應係於員警僅單純推測其有施用毒品之可能，而尚未掌握確切根據可合理懷疑其施用毒品前，就未經發覺之罪向員警自首；惟被告為檢察官起訴後，經原審傳、拘無著，而認有逃匿之事實，嗣被告因另案入監後始能提解到案乙節，有原審送達證書
2紙、臺南市政府警察局第三分局108年10月24日南市警三偵字第1080501908號函及所附之林枝明拘票、報告書2份（原審卷第71-73、99-111頁）在卷可考，自難認被告有接受裁判之意，縱其於偵查犯罪職權之公務員未發覺之前，已供認本件犯罪事實，亦不具備接受裁判之要件，尚無自首減輕其刑規定之適用。
四、原審以被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告有多次施用毒品前科，仍未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害；被告犯後坦承犯行，並無矯飾之情；兼衡自 陳國中 畢業之智識程度，入監前從事裝潢工作，已婚，有1女已成年，之前與父親同住之家庭經濟等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。被告上訴意旨以原審未適用自首減刑、量刑過重為由，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國109年5月14日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官張瑛宗法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國109年5月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。