裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1160號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1160號上訴人即被告 吳建德 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第810號，中華民國107年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第26929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳建德犯踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案如附表編號1至6、8所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣貳萬元（附表一編號7部分），追徵其價額。
犯罪事實
一、吳建德意圖為自己不法之所有，於民國106年7月27日下午
1時許，自圍牆攀爬侵入臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓 林志龍 之住宅，竊取如附表所示物品（價值總計約新臺幣〈下同〉70萬元），得手後隨即搭乘不知情之 黃永成 所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車逃離。嗣因林志龍查覺住處遭竊，遂報警而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告吳建德（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第67至68頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（見偵查第5至7頁、第98至99頁、原審卷47至48頁反面、本院卷第68頁），並有下列證據可佐：
㈠證人即被害人林志龍於警詢時證稱：伊位於臺北市○○區○
○路○○○巷○○號1樓之住宅，於106年7月27日下午1時許遭人潛入行竊，損失財物有玉器1尊（價值約新臺幣〈下同〉20萬元）、 關公 木雕（黑檀木及梨花木）2尊（價值約30萬元）、名牌服飾（LV、POLO）新品約10件（價值約5萬元）、LV包包新品約2個（價值約10萬元）、行李箱1個（價值約5,000元）、現金2萬元、手提袋1個（價值約1萬元）、賓士運動手錶2支（價值約1萬5,000元）等語相符（見偵查卷第10至11頁）。
㈡並有監視器影像光碟暨翻拍畫面、臺北市政府警察局信義分
局刑案現場勘察報告在卷可憑（見偵查卷第13至21頁反面、第24至48頁）。
㈢被告前開自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款踰越牆垣
侵入住宅竊盜罪。起訴意旨漏未記載被告有踰越牆垣之情事，自有未洽。又因此僅屬刑法第321條第1項第2款加重條件之增加，被告所犯仍屬刑法第321條第1項之罪，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項固有明文。惟行為人之精神狀態究竟如何，法院非不得視個案具體情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影響責任能力程度之精神狀態情形，逕行判斷，並非概須送請專家鑑定，始得據為論斷之基礎。查被告患有情感性精神病、物質所致精神病、躁鬱症，固有臺北市立聯合醫院松德院區診斷證明書在卷可參在卷可稽（見原審卷第49之4至49之5頁），然由被告所提之身心障礙證明觀之被告為輕度障礙，有被告之身心障礙證明在卷可稽（見原審卷第49之6頁）。另被告為警查獲後，於警詢時就其行竊過程之描述，相當清楚詳盡，且供稱：伊目前精神狀況正常等語，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第5至7頁）；復觀之被告為本案犯行時，能在看診等待中趁隙外出，並隨行竊地點之實際狀況，由圍牆爬進屋內行竊；另被告在偵查、原審及本院審理中，就所詢問之問題，均能適切應答，足見被告並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其能力顯著降低之情形。故被告辯稱：其患有精神疾病，應符合刑法第19條控制力及辨識能力有顯著降低情形，應減輕其刑云云，尚非可採。
㈢又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，
亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告雖曾因罹患上述精神疾病而分別於106年7月25日、同年月27日至臺北市立聯合醫院松德院區就診，然參以被告自承其知道竊取他人東西係違法行為，犯案發當日係因前往醫院就診等候時間過久，才至附近被害人住處行竊等語（見偵查卷第6至7頁），可見被告能辨識自身所為竊盜犯行係違法，卻漠視國家法令及他人合法權益而為本案犯行，造成被害人損害甚鉅，其犯罪情狀實無客觀上足以一般人同情而顯然可憫之處，被告之辯護人為其辯護稱：被告係因罹有躁鬱症、物質所致精神病、情感性精神病等病，其胞妹又於4年前過世，父親亦於106年3月間過世，被告近年來飽受失去至親之痛，且其學歷不高，又有身心障礙，才會一時不查為此犯行，目前尚有年幼之女兒需扶養，顯有可堪憫恕之處各節，僅屬法院於法定刑內依刑法第57條規定審酌之標準，尚不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由，是本件並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被
告係自圍牆攀爬侵入被害人住宅行竊，原審漏未審酌被告尚有踰越牆垣之情事，自有未洽；⒉金錢所得因與被告身上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，容有未妥。被告上訴意旨略以：原審雖提及被告不符合刑法第59條之減刑事由，卻未說明被告是否控制力及辨識能力有顯著降低情形而符合刑法第19條得減輕其刑之情形，又原審僅依被害人片面之詞，及沒收犯罪所得高達70萬元，此部分不利於被告重返社會，被害人應另行提起民事訴訟云云。惟查，被告雖患有精神疾病，但未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其能力顯著降低之情形及被告所辯不足採信之理由，均已如前述；又按刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。被害人失竊如附表所示之財物，已據被害人於警詢指訴明確，被告於原審及本院對於檢察官起訴犯罪事實（包含被害人失竊物品部分）均坦承不諱（見原審卷第47頁），足認原審認定被告犯罪所得為附表所示之物，並無違誤。再按新修正之第38條之1犯罪所得之沒收，在規範目的上即開宗明義的揭示，「任何人都不得保有犯罪所得」，亦即沒收係為了避免犯罪行為人因犯罪而繼續坐享犯罪所得。此外，立法理由提及「犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」。由於民法上犯罪行為人通常無法真正藉由犯罪而取得犯罪所得之所有權，故本條規定，並不適宜解釋成被害人尚有民法上之求償權而不予沒收，是被告上訴意旨，洵非可取，然原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告恣意侵入他人住宅行竊，危害社會治安，侵害被
害人之住宅安寧及財產權，對被害人住居及財產安全產生危害，所為實屬不該，復考量被告坦承犯行之犯後態度，及其目前因在監執行而無資力賠償被害人，而被害人亦因此表示不向被告求償等節（見原審卷第49頁），兼衡其犯罪之動機、手段、目的、所得利益、對被害人造成之損害，暨被告為國中畢業之教育程度，有被告之個人戶籍資料完整姓名查詢結果在卷可稽（見原審卷第33頁）、身體健康狀況、自述入監執行前曾擔任清潔隊員、需扶養2歲幼女之家庭生活經濟狀況（見原審卷第48頁反面至第49頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以資儆懲。㈢沒收部分⒈按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，
沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38條之2定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。
⒉犯罪所得財物：
⑴被告竊取被害人如附表編號1至6、8所示物品，屬被告犯
罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告竊盜所得其中現金新臺幣（以下同）20,000元（即附表
編號7所示部分），為被告犯該罪之犯罪不法所得，惟上述犯罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，自應逕行追徵其價額，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年7月11日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官許文章法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國107年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱、數量及價值│├──┼────────────────────────┤│1│玉器1尊（價值約20萬元）│├──┼────────────────────────┤│2│關公木雕（黑檀木及梨花木）2尊（價值約30萬元）│├──┼────────────────────────┤│3│名牌服飾（LV、POLO）新品約10件（價值約5萬元）│├──┼────────────────────────┤│4│LV包包新品約2個（價值約10萬元）│├──┼────────────────────────┤│5│行李箱1個（價值約5,000元）│├──┼────────────────────────┤│6│手提袋1個（價值約1萬元）│├──┼────────────────────────┤│7│現金2萬元│├──┼────────────────────────┤│8│賓士運動手錶2支（價值約1萬5,000元）│└──┴────────────────────────┘