最高法院101年度台上字第2334號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第2334號刑事判決

裁判日期：民國101年05月10日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第二三三四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告李○伶原名李○欣.選任辯護人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師 鄭植元 律師上訴人即被告楊○毓原名楊○玉.選任辯護人 楊惠雯 律師
蔡文斌律師王盛鐸律師上訴人即被告周○得
吳○山吳○璋陳○翔上列一人選任辯護人 凃禎和 律師被告鄭○憲男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台南市○○區○○街○○○號10樓17鄭○仁男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台南市○○區○○街2段215號上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月二十六日、十一月八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第四四九八號、九十二年度偵字第七四二、七四八號、九十二年度少連偵字第一二、一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李○伶、楊○毓、周○得、鄭○憲、鄭○仁、吳○山、陳○翔、吳○璋部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人李○伶（原名李○欣）、楊○毓（原名楊○玉）、周○得、吳○山、陳○翔、吳○璋（下稱李○伶等六人）分別有原判決事實欄（含「○○○PUB」店部分〈下稱甲案〉及「○○○卡拉OK」店部分〈下稱乙案〉）所載犯行，因而撤銷第一審關於李○伶等六人部分之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，比較新舊法後，依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論處李○伶、周○得、陳○翔、吳○璋以共同意圖營利而 容留 使未滿十八歲之人性交易為常業罪，李○伶處有期徒刑七年六月併科罰金新台幣（下同）三十萬元、周○得處有期徒刑六年六月併科罰金十萬元、陳○翔（累犯）處有期徒刑六年六月併科罰金十萬元、吳○璋（累犯）處有期徒刑五年二月併科罰金五萬元，並各諭知相關之從刑，及罰金如易服勞役之折算標準；論吳○山以幫助共同圖利營利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業罪，處有期徒刑一年八月併科罰金三萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準；論楊○毓以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業及共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業各一罪，分別判處有期徒刑二年六月併科罰金六萬元、有期徒刑五年八月併科罰金八萬元，其中意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑一年三月併科罰金三萬元，並均諭知相關之從刑，及罰金如易服勞役之折算標準；另經審理結果，認不能證明被告鄭○憲、鄭○仁犯罪，因而撤銷第一審關於渠等二人之科刑判決，改判諭知渠二人部分無罪，固非無見。
惟查：（一）、刑法上所謂猥褻行為，係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，不論客觀上足以引起他人之性慾或主觀上足以滿足性慾者而言。是有罪之判決書對於其所認定「猥褻行為」之具體態樣或方式，應於事實欄內詳加認定記載明白，始足以為論罪科刑之依據。原判決事實欄（甲案）僅論述李○伶、周○得（吳○山幫助）容留如原判決附表所示未滿十八歲之女子楊○惠、翁○婷（即翁○怡）、李○佳（以上三人，姓名年籍均詳卷）及已滿十八歲之女子傅○怡、蔡○齊、陳○文、吳○美等人，在○○○PUB，從事全裸或上空或穿著暴露、清涼內衣秀舞等足以刺激引誘滿足性慾之猥褻行為；楊○毓自民國九十年十二月間起至九十一年一月三日止，與李○伶、周○得等容留當時已滿十八歲之女子方○汶、黃○菁（以上二人，姓名年籍均詳卷）、李○佳、蔡○齊、陳○伶、吳○美等人，在該店從事前開猥褻性交易行為（見甲案原判決第三頁第九至十八行、末起第六行至第四頁第三行，詳參第七一至七二頁附表所示）；（乙案）陳○翔、楊○毓、吳○璋與林○成容留如原判決附表一所示已滿十八歲之女子曾○鳳、王○苹等人在「○○○卡拉OK」店內，從事穿著清涼內衣、或上空、或全裸之鋼管秀舞及坐檯陪酒秀舞等足以刺激引誘滿足性慾之猥褻行為（見乙案原判決第三頁第八至十五行）云云，甲案理由並據楊○惠、方○汶、翁○婷、黃○菁、李○佳、蔡○齊、陳○文、吳○美所供及當庭勘驗○○○PUB現場錄影帶畫面，而謂楊○惠、翁○婷、李○佳、蔡○齊、陳○文、吳○美證稱其係穿著薄紗、內衣褲跳熱舞等情可採，因認楊○惠、翁○婷、黃○菁、蔡○齊、陳○文、吳○美於前開期間在○○○PUB，所從事為穿著暴露薄紗、內衣清涼秀舞，顯然足以刺激滿足自己及他人之性慾，自屬猥褻行為（見甲案原判決第二○頁末起第四行至第二一頁第二五行、第二二頁末起第十行至第六行、第二八頁第十七至二四行、第三五頁末起第四行至第三六頁第三行、第三九頁末起第七至二行、第四四頁第一至六行、第四五頁第八至十二行、第四七頁第七至十二行）；乙案理由則據曾○鳳、王○苹、王○虹、陳○翔所供而謂曾○鳳、王○苹在「○○○卡拉OK」店從事脫衣鋼管秀舞及坐檯陪酒等猥褻行為（見乙案原判決第十六頁第七至九行、末起第五至三行）。然則穿著暴露或內衣清涼秀舞，顯與起訴書所謂「以全裸、半裸或著內衣在客人的身上摩擦公然為猥褻之行為（見起訴書第四頁第十二至十四行）」有異。況乙案當天到場查獲之警員 郭宗益 、 朱文正 於台灣高雄少年法庭調查庭證稱「少年二人都曾至 伊之 包廂坐檯聊天，並沒有關上門簾脫光跳舞，……至於少年二人有無到別的包廂內脫光跳舞，我們沒有看到」、「當天我們很早就進入現場埋伏，少年二人都沒有脫光跳舞，至於少年二人有無到別的包廂內脫光跳舞，我們沒有看到」（見台灣高雄少年法院九十一年度少調字第二○一二號少年事件調查審理卷第二四頁）；證人即當晚在場客人李○恩、陳○宏、許○豪分別於警詢供述：「我親眼看見一名女子（即王○苹）全裸在跳鋼管舞，其餘約四名女子在包廂內外走動」、「只有一位小姐（即王○苹）跳脫衣鋼管秀」、「我不清楚（跳鋼管舞女孩有無下舞台在酒客身上跳舞，酒客是否可以對其撫摸或上下其手以賺取小費）」等語（見高雄縣警察局林園分局警卷第五三至五七頁），是乙案查獲當晚在場之未滿十八歲女子李○芬、趙○美（姓名、年籍均詳卷）並無全裸或半裸脫衣秀舞。則上開少女、女子穿著暴露薄紗、內衣、或暴露秀舞，甚或坐檯陪酒，既未全裸或半裸，是否已達於猥褻之程度，端以秀舞或坐檯時有無「猥褻動作」為準。原判決對渠等如此穿著究竟有如何為足以引起他人性慾或滿足性慾之猥褻行為？及所為是否符合上述猥褻行為之要件？該事實欄並未明確認定，亦未於理由內加以論敘說明，則原判決就此部分仍各論處意圖營利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業，及意圖使女子與他人為「猥褻之行為」，而容留以營利為常業罪刑，自失所依據，尚嫌理由不備。
（二）、犯罪之成立，其以他人之身分始能構成者，行為人須對他人有此身分之認識，方能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為。按民國九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。」第三項規定「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。」立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件，雖無處罰過失行為之明文，其處罰仍以有犯罪之故意為前題，又其故意，雖不以行為人「明知」被害人為未滿十八歲之人之確定故意為必要，然亦必須有以引誘、容留等方法使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，始克相當。⑴、原判決認定吳○山平日以計程車為業，基於幫助之犯意以每月一萬元之代價，受僱於李○伶，擔任「○○○PUB」登記名義人，並配合至銀行辦理申辦刷卡服務，及本於其駕駛計程車職業載送店內小姐上下班等情。固於理由內依憑黃○菁於偵訊之證詞，及楊○惠、楊○茹（姓名年籍均詳卷）、翁○婷、方○汶、黃○菁、李○佳之年籍資料表，說明吳○山明知上開少女均為未滿十八歲之人等語（見甲案原判決第四八頁末起第一行至第四九頁第十一行）。然觀之原判決所引黃○菁於偵訊所為證詞之內容，僅證稱「我自○○○PUB回去，吳○山曾載過我」（見第六○六三號偵查卷第一一四頁），而楊○惠、翁○婷、黃○菁、傅○怡、周○得、李○伶、楊○玉、李○宜、方○汶及吳○儒等，或證稱未見過吳○山、或稱不認識吳○山、或稱吳○山沒有去過○○○PUB店內，且上開少女應徵時似分別由李○伶、周○得審核、管理，甲案原判決事實欄內亦為同此之認定（見甲案原判決第四頁之○○○PUB相關人員），則吳○山僅為名義負責人，並未至現場查看，似無涉於知悉楊○惠、楊○茹、翁○婷、方○汶、黃○菁、李○佳為未滿十八歲之人，原判決就吳○山 明知渠 等為未滿十八歲之人一節，未為完備之說明，逕論處上揭罪刑，自有理由不備之違法。⑵、甲案原判決理由，固引楊○惠、翁○婷及方○汶所供作為李○伶、周○得該部分論罪之依據， 然渠 等並未供稱李○伶、周○得如何 得知渠 等係未滿十八歲之女子；又楊○茹所證「他們知道伊未成年」云云（見甲案原判決第二三頁第十行），究指未滿二十歲、抑未滿十八歲，亦有不明。是就此部分，原判決對李○伶、周○得究係確定故意或不確定故意，亦未敘明其憑據，同有判決理由不備之違法。⑶、乙案原判決事實欄內並未認定楊○毓、陳○翔、吳○璋就使未滿十八歲之女子李○芬、趙○美，在「○○○卡拉OK」店為性交易，究有確定故意或不確定故意；理由中亦未說明所憑之證據及其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。（三）、判決所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。⑴、原判決於理由壹之第㈡段關於證據能力既載稱「衡諸證人於警詢之證述時間，距離案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰；且較無被告在場知悉渠等陳述內容之心理壓力存在；又當時外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，則預先構思虛偽證詞之可能性較低等情，認證人於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要」，而認證人方○汶、黃○菁於警詢、檢察事務官詢問時所為陳述有證據能力（見原判決第九頁第十四至二一行、第十頁第二至十四行、第十一頁第八至十六行）。卻又認「方○汶、黃○菁前開偵訊所證，有關證人楊○惠跳全裸鋼管秀舞部分，尚有可疑，不予採信」（見甲案原判決第二一頁末起第十行至第八行）、「方○汶於檢察事務官所供有關：李○伶恐嚇跳舞之陳述部分，前後反覆不一，已難採信」（見甲案原判決第三二頁第一至三行），前後論述矛盾。⑵、原判決以「楊○茹於警詢所為之陳述，距離案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰；且較無被告在場知悉渠等陳述內容之心理壓力存在；又當時外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，則預先構思虛偽證詞之可能性較低等情，認楊○茹於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要」而認楊○茹於警詢所為之證述，有證據能力（見甲案原判決第十一頁第八至十六行），並據以為論罪之依據（見甲案原判決第二三頁第一至二二行）。卻又以「楊○茹於警詢證稱李○伶等人有恐嚇要押伊回去上班，及強押小姐簽立本票之證述部分，尚有可疑，不予採信」（見甲案原判決第二四頁第十二至十四行），判決理由論述前後齟齬。⑶、原判決甲案理由引翁○婷自承：「我在八十九年去○○○PUB應徵時薪服務生，李○伶嫌我太胖，要我減肥，先別上班，等瘦下來再上班，吃完減肥藥，我就去上班，一週後，李○伶又假借我身材太胖，強迫我不要上班」、「當時我體胖，先陪客人聊天，拿二個月減肥藥在家吃，二個月後他們問我為何沒瘦，我選擇當外場服務生，但他們也不要，我就沒做了」等語（見甲案原判決第二七頁第六至九、十八至二一行）。而認李○伶非但未強制翁○婷從事猥褻跳舞，反而因認翁○婷過胖，而拒絕翁○婷在該店內繼續任職（見原判決甲案第二八頁第四至六行）。且謂翁○婷、方○汶、黃○菁、李○佳等人於警詢及偵訊時所陳有關「翁○婷有被迫在該店跳舞之陳述部分」不可採（見甲案原判決第二八頁第十四至十六行）。姑不論與其所載稱該等證人於警詢、檢察事務官、檢察官偵訊時之陳述，較無外在壓力干擾，且當時外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，則預先構思虛偽證詞之可能性較低，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待證事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要（見原判決甲案第九頁第十四行至第十頁第二十行、第十二頁末起第二行至第十三頁第七行），前後已有不一。況倘若非虛，翁○婷應徵服務生既因太胖而被李○伶拒絕，又何來擔任跳舞小姐之理。是原判決事實認定翁○婷於其未滿十八歲之時，在○○○PUB從事內衣秀舞之猥褻行為乙情，似與其所引卷證不符。（四）、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，或事實認定與所憑之證據，不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴、原判決乙案事實認定「 熱比妞 」店相關人員分工情形，「楊○毓係小姐經紀人，負責安排接送小姐至熱比妞跳舞、坐檯陪酒，及紀錄、收取保管小姐小費收入等事務」（見乙案原判決第三頁末起第一行至第四頁第一行），「已滿十八歲女子部分：王○虹（綽號 可兒 ）經楊○毓經紀安排至熱比妞（見乙案原判決第四頁第二八行），…王○苹（綽號 小苹 ）經楊○毓經紀安排至熱比妞（見乙案原判決第五頁第三行）」等情。至未滿十八歲之少女李○芬、趙○美（以上二人，姓名年籍均詳卷）部分，係認定經陳○翔遊說引誘應徵或由陳○翔接送安排（見原判決第五頁第十三、十九行）。倘若屬實，則楊○毓似未參與未滿十八歲之少女李○芬、趙○美部分之經紀安排、引誘、應徵等行為，則以楊○毓係王○虹、王○苹經紀人，如何與吳○璋、陳○翔就「容留使未滿十八歲之女子為猥褻性交易」為犯意之聯絡及行為之分擔？原判決未予查明，逕論楊○毓與吳○璋、陳○翔共犯該罪名，嫌有理由未備。⑵、據楊○茹於九十年十一月二十五日警詢時供稱：我於九十年六月份開始於嘉義市○○路時代PUB跳約二個月時間，另於七月份於台南市○○路○段世紀帝國PUB跳約一個禮拜，八、九月份我由何○文載送至嘉義縣水上鄉百歌PUB跳約三個多月至十一月十日止……我於十一月十一日就由何○文轉載往雲林縣斗六市搖滾PUB上班，直到現今等情（見台南巿警察局第五分局南巿警五刑〈下稱南市警五刑〉偵少字第五號卷第五至六頁），顯與甲案原判決事實所認定楊○茹於九十年六月一日進入○○○PUB跳鋼管秀乙情未符，楊○茹就九十年六月至十月間，或供稱在嘉義市時代PUB上班、或稱在台南市世紀帝國PUB上班，或供稱在○○○PUB上班云云，前後所供顯有不一，原判決逕 認伊 於九十年六月一日進入○○○PUB跳鋼管秀為真，理由亦有欠備。⑶、原判決甲案之事實欄內認定楊○毓自九十年十二月間起至九十一年一月三日止，至○○○PUB擔任經理職務，而與李○伶、周○得共犯意圖營利容留女子與他人為猥褻行為為常業罪（見甲案
原判決第三頁末起第二行至第四頁第一行），理由並引李○伶、周○得、吳○山及楊○毓、吳○儒、葉○志之供述及證人即該店跳舞小姐楊○惠、楊○茹、翁○怡、黃○菁、李○佳、陳○文、陳○伶、傅○怡、蔡○齊、方○汶之證述為據（見甲案原判決第十六頁第六至十行）。然據傅○怡於偵查中指稱：我於九十年九月至十月間在○○○PUB上班。（提示楊○玉照片，她在裡面負責什麼？）我也都叫她大姐，她及陳○展都曾帶我及「 小夢 （即方○汶）」、「 亮亮 （即李○佳）」、「 寶寶 （即黃○菁）」等人到台南縣新營巿一家「搖滾辣妹」店跳全裸秀等語（見第四四九八號偵查卷第一三五頁背面、一三八頁背面）；陳○文亦證稱：我於九十年七、八月間至○○○PUB工作，做快一個禮拜。我自己去的，由大姐「 阿芬 」面試，「 阿飛 」是少爺、「 菱妮 （即楊○毓）」是經理等語（見第四四九八號偵查卷第一六九頁背面）；方○汶證稱：伊於九十年下半年去上班，約做了三、四個月。（「菱妮」角色為何？）她在○○○PUB，就是李○伶的助手，好像姓楊，幫她管小姐。
葉○東常在水藍色出出入入找「菱妮」（見第六○六三號偵查卷第三六、三八、一一二頁）；李○佳證稱：我從九十年四月一日至九十年十二月三十一日共八個月在○○○PUB。後來因常被臨檢所以李○伶叫我九十年七月底後暫時停班。（提示楊○玉照片是否認識？是否妳所稱「菱妮」？）認識，是「菱妮」沒錯。裸舞都是經理安排，有「阿飛」、「菱妮」。當時我未滿十八歲（見第六○六三號偵查卷第五七、五九頁、第一一八頁背面）；黃○青證稱伊於八十九年底至○○○PUB。李○伶是實際負責人，她旁有「 富林 」、「菱妮」（見第六○六三號偵查卷第一一三、一一四頁）。倘若屬實，楊○毓參與○○○PUB之經營似早於原判決所認定之九十年十二月間。稽之卷存○○○PUB薪資袋，亦有「寶玉」者（與乙案扣案之黃色估價單上簽有「寶玉」名相符）於九十年十二月支領薪資三萬元之記錄（見台南巿第五分局第二五三號警卷第八三頁），是原判決上開事實之認定與卷存之證據，不相適合。（五）、審理事實之法院對於卷內所存在對被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而未調查，致事實未臻明瞭者，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件檢察官起訴意旨指鄭○憲、鄭○仁與李○伶、周○得共同涉犯本件犯行，並舉楊○惠、楊○茹、翁○婷、方○汶、黃○菁、李○佳、傅○怡、蔡○齊、陳○文、陳○伶、吳○美等人於警詢及偵查中之陳述為證。原判決則以：李○伶、楊○毓、周○得、吳○儒、葉○志、陳○展等人均指稱鄭○憲、鄭○仁不是店裏員工；方○汶、傅○怡、李○佳等人或稱未見過鄭○憲、鄭○仁，或稱渠等為客人。至翁○婷、黃○菁所證前後不一，且與上開同案被告及證人所證不符，自不得遽採，因而就此部分為無罪之諭知（見甲案原判決第六三頁）。惟翁○婷於九十一年一月十九日警詢時陳稱：我是在八十九年十二月間由友人介紹開始進入○○○PUB從事跳鋼管秀工作，……她強迫我們上班的每一位小姐均要脫完全身衣服跳鋼管秀，……如果沒有脫完全身衣服跳舞，就扣錢或罵我們，我察覺不對，所以我於九十年二月十五日離開公司，李○伶知道後，就教唆手下找我，我被她手下捉到後，他就把我交給李○伶，然後李○伶就叫手下鄭○仁、鄭○憲（ 奧迪 ）二人出手打我並限制我的行動自由，然後強押我簽下六張本票，每張面額五十萬共計三百萬元，我簽完本票後，由鄭○憲送我回家，……。」（見南市警五刑偵字第二五三號警卷第十四頁背面）；於九十一年十月二十八日在檢察事務官偵訊時供稱：（妳之後發生什麼事情？）我離開後，有一天（詳細日期不知，只知道是九十年間一個星期日）晚上約二十二時許，在台南市○○路花園夜市被李○伶及男子發覺，她用手抓住我說「很久不見，錢什麼時候還」，我心生害怕，因為我沒有錢，李○伶就電叫其手下奧迪（鄭○憲）帶五至十人強押我回○○○PUB辦公室。（當時在場〈指在水藍色辦公室〉有何人？）我、李○伶及其手下鄭○憲。（除了李○伶、鄭○憲其他挾持妳的人能否指認？）我只認得李○伶與鄭○憲，其他人我不確定（見第六○六三號偵查卷第六五頁背面至第六七頁）。黃○菁於檢察事務官偵訊時證稱：我經過李○伶勸告以能多賺錢利誘，我就跳內衣秀，……不過我同學翁○婷不願意跳全裸，在夜市被李○伶捉回來再繼續跳全裸，……。」、「李○伶身邊有鄭○憲（奧迪）及『富林』及『菱妮』及『 阿志 』。其中『富林』有很多手下，小姐才會怕李○伶」、「（小姐如何去水藍色上班？）李○伶叫『富林』去搭訕少女利誘到水藍色上班，並給『富林』金錢，我和翁○婷都是『富林』帶來的」（見第六○六三號偵查卷第四六至四八頁）；於檢察官偵訊時供稱：「（鄭○憲是『奧底』？）是的。（李○伶身旁有那些人？）『富林』及『菱妮』。（〈提示鄭○憲照片〉此人是奧底？）是的」（第六○六三號偵查卷第一一四頁）。方○汶於檢察事務官偵訊時供述：「（誰帶你去的？）是一位綽號『富林（諧音）』的二十出頭年輕男子在街上跟我及友人搭訕，帶我們去○○○PUB玩，並問我們要不要留下來跳秀，可以賺很多錢，後來我就留下來了」（第六○六三號偵查卷第三六頁背面）、「（〈提示鄭○憲照片〉請指認？）他是『富林』的弟弟，與『富林』、葉○東都認識，在PUB裡面進出、看看。」（第六○六三號偵查卷第三八頁背面）；於檢察官偵訊時證稱：「（誰找你到○○○PUB？）『富林』找我去的」（第六○六三號偵查卷第一一五頁）。陳○文於檢察官偵訊時證稱：「（見過「『奧底』？）少爺。（『富林』？）少爺，是『奧底』的哥哥」（第四四九八號偵查卷第一七○頁背面）。另卷存扣案○○○PUB小姐電話名冊中亦載有「『奧迪』0000000000」；而鄭○憲前於八十九年間犯傷害罪，經判處有期徒刑八月確定，於九十年十一月二十七日入監服刑，迨九十一年七月二十二日執行完畢等情，有卷附台灣高等法院被告（鄭○憲）前案紀錄表可憑（見原審卷第一宗第一五○、一五二頁）。而原判決事實認定○○○PUB店經營之起迄時間自八十九年八月二日至九十一年一月三日止（見甲案原判決第三頁），翁○婷服務期間為八十九年十二月間起至九十年二月十五日、黃○菁服務期間為八十九年十二月間至九十一年一月三日、方○汶為八十九年八月間至九十一年一月三日（見甲案原判決第五頁），二相對照，鄭○憲於九十年十一月二十七日入監前至八十九年八月二日○○○PUB店開始經營，長達一年有餘，在時間上亦相吻合。是翁○婷、黃○菁、方○汶上開所證，似非無據。至上開證人嗣後何以翻供，翁○婷於九十一年十一月十四日在檢察官偵訊時供稱：（之前說法不一？）第一次開庭前一星期，找過我及我父親，他們說照實講我們會有事，叫我不要承認，否則自己會有事（見第六○六三號偵查卷第一一五頁）；黃○菁於同日檢察官偵時亦供承：（為何之前說法不一？）害怕。李○伶說若講實話，他不負責任，在「音速小子」對我們說的（見第六○六三號偵查卷第一一二頁）；方○汶於同日檢察官偵時亦陳稱：（為何說法不同？）因李○伶逼我們，要我們在開庭之前教我們如何說法，約我們在康樂街「音速小子」，凡是被傳訊者都有被約去，李○佳也在場（見第六○六三號偵查卷第一一一頁背面）；李○佳於九十一年十月二十八日警詢時供述：（你為何作不實陳述？）是大姐（李○伶）叫我不要把實情說出。大姐知道我接到傳票，就叫會計（吳○儒）及 玲玲 ，通知我到康樂街「音速小子」一樓的餐飲部談話，我到場時還有翁○婷（ 小佳 ）、黃○菁（寶寶）、方○汶（小夢）、還有綽號玲玲亦在場，大姐交待我們說，我們到案陳述時，堅持我們是客人，並叫我們自己隨機應變等語（見第六○六三號偵查卷第五六頁背面）。乃原判決並未究明上開證人嗣後翻異前詞之原由，遽謂翁○婷、黃○菁所證前後不一，且與上開同案被告及證人所證不符，而認不足採信，尚嫌理由欠備。再倘鄭○憲、鄭○仁係○○○PUB店之場內外維持秩序及把風之圍事人員，自與負責人李○伶、經理楊○毓、經理周○得及葉○志、會計吳○儒關係非淺，則其等若為避免鄭○憲、鄭○仁被認定有強暴脅迫為猥褻行為之犯行，自不可能供出上情，則其等片面否認是否確屬可信，仍應詳加查證；原判決未詳予究明，遽引其否認之詞，作為翁○婷、黃○菁證述不實之依據，亦有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十四日
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