裁判字號：最高法院103年台上字第518號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第五一八號上訴人 陳居德 選任辯護人 羅明通 律師
張勝傑 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月十日第二審更審判決（九十八年度金上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第五二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人陳居德已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害（下稱直接使公司受損）罪刑（牽連犯民國九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條第二款之直接使公司受損罪及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。經適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑一年八月）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）於八十九年間，
自行委託泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）就上訴人所有，坐落台北縣新店市（已改制為新北市○○區○○○段油車坑小段八、九、五二之一、五三之四、八八之一、八八之二、一三四之一０、一六四、一六七、二六三之一、二七三、二七七、二七九、二七九之二、二八０、二八一、二八四、
二八五、二九四、二九六地號土地之應有部分（以下合稱為案內二十筆土地）鑑價，是泛亞公司之鑑定報告書應屬文書證據。原判決認上開鑑定報告書與刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定不符，難謂具備證據能力云云，有違證據法則。再者，上開鑑定報告書，係民興公司為案內二十筆土地之交易時，是否符合營業常規之重要依據，且可證明上訴人於交易時，是否具有損害民興公司之主觀意圖；原審就上開鑑定報告書漏未審酌，亦有應調查之證據未調查之違誤。
上訴人係經泛亞公司鑑價後，始決定民興公司購買案內二十筆
土地之交易價格為新台幣（下同）六千三百萬元，非僅漫天喊價，已符合不動產交易常規。而民興公司為交易前，並未送交任何利益給上訴人或任何第三人，甚且，上訴人並未使民興公司支付超過六千萬元以外部分之金額。是以，上訴人並無使民興公司為不利益交易之故意。又民興公司於八十九年十二月間購得案內二十筆土地後，於九十四年一月間以高出原價三百萬元之價格賣出，並未遭受損害。另民興公司於九十九年九月二十八日之股東常會中已報告：「本公司八十八年間支出之六千萬元斡旋金雖經董事長暫時借用，惟借用期間董事長曾經提供等值之僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）股票三百萬股辦理質押擔保，其後於本公司購買新店市○○段土地時，已收回該筆借款」等情，並無任何股東提出異議或請求賠償損害，益見民興公司並未受有任何損害。原判決並未究明上訴人之行為於客觀上有何使民興公司為不利益、不合營業常規之交易，致民興公司發生損害或不利益之處，亦未說明上訴人有何不法意圖，乃逕論以直接使公司受損罪，有判決理由不備之違法。再者，民興公司自購入案內二十筆土地至售出為止，其間相隔四年時間。原判決雖認此四年間，土地價值應有波動云云，但疏未調查如何波動，亦有應調查之證據未調查之違誤。
上訴人及 潘性榕 於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）
詢問階段，就案內二十筆土地之開發計畫既未有任何供述，則伊等在偵、審中主張：案內二十筆土地係作為銀髮住宅之開發利用計畫等情，自無「前詞」可供「翻異」。又潘性榕於市調處，係針對彼購買案內二十筆土地時，有無開發計畫乙節為說明；原判決援此說明民興公司購買案內二十筆土地時，並無開發計畫乙節，與卷內證據資料顯有不符。
上訴人於偵查中所提出之「老人安養中心初步規劃報告」已明
揭為「初步規劃」，自需待衡量成本後再為具體、整體性之規劃，方為合理。又上開規劃報告縱未臻詳盡，然從泛亞公司之鑑定報告書所載相關規劃細節及製作該報告書之證人 王俊曄 之證詞，亦足認民興公司確有於案內二十筆土地開發老人安養中心之規劃，並經泛亞公司列為鑑價之依據。何況，檢察官並未爭執該項規劃報告之真實性，原判決逕自否認其真實性，所為論述，有違經驗、論理法則。
泛亞公司之鑑定報告書已載明：「本報告之主要目的，旨在針
對標的現況，依其立地條件，在相關法令政策的配合下，規劃成高級的銀髮住宅之土地利用策略與經營計畫、經營分析以及財務規劃做檢討及評估」等旨，可知該項鑑定係以「高級銀髮住宅之土地利用」作為評估標準，且上訴人係據此衡量民興公司之購入價格。至原審囑託之新北市不動產估價師公會（下稱新北估價師公會），並非以「高級的銀髮住宅之土地利用」作為估價標準，而以「有合併開發性質」、「無合併開發性質」為鑑定標準，已非正確。何況，依新北估價師公會鑑定結果，於「有合併開發性質」下，案內二十筆土地係價值五千九百五十一萬元；此與泛亞公司之鑑定報告書所載，總值六千三百二十九萬一千七百六十一元相近。是民興公司購買案內二十筆土地並無違反「購買土地應依行情價格」之營業常規可言。
原審依職權囑託新北估價師公會鑑價之前，倘認案內證據不足
以認定上訴人有罪，自應為上訴人無罪之諭知。乃原審未曉諭檢察官為證據調查之聲請，逕依職權囑請新北估價師公會鑑定，且將該鑑定結果作為不利上訴人認定，顯與刑事訴訟法第一百六十三條及本院一０一年度第二次刑事庭會議決議意旨不符，而有適用法則不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定上訴人於八十八、八十九年間係依證券交易法發行有價證券之民興公司董事長兼總經理，其有原判決事實欄一所載，於八十八年十二月間，侵占業務上持有，以民興公司為發票人，面額六千萬元之支票一紙，供作其個人繳納投資僑泰公司增資款之用；而為掩飾其業務侵占犯行，乃明知其與 林榮發 、劉祥宏共有之案內二十筆土地，立地條件並非良好，不利開發，且在未合併開發前，總價值僅約三千一百萬元，竟於八十九年八月八日，以五千八百萬元之價格，虛與潘性榕簽訂買賣契約，再於同年十一月十七日，用 陳健章 之名義，以六千二百萬元之價格，虛與潘性榕簽訂買賣契約，嗣在同年十二月二十六日，再用陳健章之名義，以六千三百萬元之價格售予民興公司，並以民興公司代表人身份代表民興公司與自己簽約，而在取得上開價金債權後，主張抵銷其業務侵占之六千萬元債務，以此直接方式，使民興公司為不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買土地條件不佳，不易開發之土地」及「董事與公司有交涉時應以監察人為公司代表」等營業常規之行為，致民興公司遭受損害等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：①伊僅暫時留存民興公司之六千萬元支票，嗣轉作民興公司購買案內二十筆土地之價款，並無侵占之意圖；②伊與潘性榕、潘性榕與陳健章間所簽訂之買賣契約均屬真正；③案內二十筆土地經泛亞公司、新北估價師公會鑑價結果，確有六千萬元之價值；④民興公司購買案內二十筆土地係作為銀髮住宅之開發利用；以及⑤民興公司嗣以六千六百萬元價格售出案內二十筆土地，並無不利益等語，如何認與事實不符而均無足採等情，詳予指駁。另敘明：①泛亞公司並非法官、檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體，泛亞公司之鑑定報告書自與刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定不符，而上訴人及其原審辯護人於原審復主張該鑑定報告書無證據能力，是泛亞公司出具之鑑定報告書，不能作為本件認定事實之依據；②上訴人於偵查中提出「老人安養中心初步規劃報告」乙節，如何係其臨訟卸責之舉；③潘性榕於第一審證稱：案內二十筆土地有做安養院之開發計畫等語，如何悖於常情而不足採信，以及潘性榕提出之匯款單據、存摺影本，如何無從證明係用以支付購買案內二十筆土地；以及④民興公司於九十四年一月十二日，縱以六千六百萬元價格售出案內二十筆土地，仍難據為有利上訴人之認定等論斷理由（見原判決第一三至二一頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾之違誤，亦無足以影響判決結果之不適用法則或適用法則不當之瑕疵。
㈢按「鑑定」者，乃由具有特別知識經驗者，對於受託鑑定之事
項，予以鑑識、測驗及斷定；鑑定人出具之鑑定報告書面，與其言詞陳述性質相同。又刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，不論鑑定之自然人或機關、團體，均應由法院或檢察官選任或囑託，並依同法第二百零六條規定，以言詞或書面報告其鑑定之經過及結果，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則，其所為之鑑定仍屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除符合同法第一百五十九條之一至之五所規定者外，並不具有證據能力。
⒈原判決就泛亞公司之鑑定報告書並無證據能力乙節，已詳論其
認定之理由（見原判決第一四頁），核無違背證據法則，亦無判決理由不備之違誤。
⒉何況，依卷內資料，泛亞公司之鑑定報告書記載：「…主旨：
在針對標的本身之…立地條件，並在相關法令政策的配合下，規劃建設高級銀髮住宅…在此前提下進行對土地利用策略與經營計畫、經營分析以及財務規劃做檢討及評估」等旨（見偵查卷第一三七頁），足見該項鑑定係以案內二十筆土地供作高級銀髮住宅之土地利用為前提下所作之價值評估。但依原判決確認之事實，民興公司購買案內二十筆土地時，並無以之作為高級銀髮住宅之規劃。是泛亞公司之鑑定報告書所為鑑定結果如何，顯不影響上訴人有無本件犯罪事實之認定。
㈣法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或
對被告之利益有重大關係事項者，法院應依職權調查之，為刑事訴訟法第一百六十三條第二項所明定。法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，自得斟酌具體個案之情形，無待聲請而依職權調查證據；至利益被告而攸關公平正義且有重大關係事項者，尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。此之證據於法院調查前，於被告有利或不利，尚不明確，故不得因調查之結果對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院一０一年一月十七日一０一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。原審為釐清上訴人是否有違反「購買土地應依行情價格」、「應避免購買條件不佳、不易開發之土地」等營業常規，囑託新北估價師公會對案內二十筆土地為鑑定，核無違反上開規定及本院上開決議意旨可言。
㈤上訴人之上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之
事項，或係重執其在原審之辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於直接使公司受損部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於直接使公司受損部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另本件得上訴之直接使公司受損部分，上訴人之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回，對於牽連所犯之刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪名部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人對原判決關於業務侵占部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十五日
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