裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第3244號刑事判決
裁判日期：民國93年06月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第三二四四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人林伯祥律師被告丑○○被告癸○○被告丙○○右二人共同選任辯護人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師右列被告等因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一六五四三號），本院判決如左：
主文己○○、丑○○、癸○○、丙○○，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：己○○、丑○○、癸○○、丙○○係坐落高雄市○○區○○○路○○○號五樓嘉揚廣告企劃有限公司（下稱：嘉揚公司）員工，嘉揚公司實係三喜才實業股份有限公司（下稱：三喜才公司，負責人為 陳信圭 ）之分公司，負責人為辛○○（另行移送臺灣高等法院臺中分院併案審理），三喜才公司及嘉揚公司提供之商品係定名為「 鍾愛 一生」之專案產品，其內容包括往生禮儀、納骨塔，以提供消費者有關死亡葬儀之相關服務，乃辛○○欲招募不特定人以購買該產品，且明知其公司並未有何納骨塔之使用或所有權，竟以嘉揚公司及信佳企劃有限公司名義，在自由時報刊登求才廣告，以徵求客服人員、內勤人員、美工人員為晃子，並僱用己○○、丑○○、癸○○、丙○○及 陳偉 （另行移送上開法院併案審理）等人，在嘉揚公司擔任面試工作，利用社會大眾求職心切之弱點，嗣乙○○、子○○、甲○○、戊○○、庚○○不疑有詐，於民國八十九年二、三月間依該廣告至嘉揚公司面試，己○○、丑○○、癸○○、丙○○等人明知上開不實廣告情事，即告以已為錄取，並擔任客戶服務人員、內勤人員、美工人員等單純行政工作，月薪新台幣（下同）二萬元，全勤另加二千元，乙○○、子○○、甲○○、戊○○、庚○○等人依約至該公司上班，數日後，詎己○○、丑○○、癸○○、丙○○即告以應自行購買上開「鍾愛一生」契約，並負責銷售上開「鍾愛一生」產品，再以所銷售之上開「鍾愛一生」產品抽取佣金，使乙○○、子○○、甲○○、戊○○、庚○○陷於錯誤，乙○○以七萬元、子○○以三萬五千元、庚○○以四萬五千元各購買上開「鍾愛一生」契約一件，另乙○○、子○○、甲○○、庚○○各工作一個月、戊○○工作二個月， 嗣渠 等欲領取薪資時，卻告以渠等未達販售上開契約件數，不得領取工資，乙○○、子○○、甲○○、戊○○、庚○○等人始知受騙，因認被告等涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪云云。
二、公訴意旨認被告等涉犯所訴之犯罪事實，無非係以：㈠告訴人乙○○、戊○○、子○○、甲○○及庚○○於警詢及偵查中之指述；㈡自由時報分類廣告、申購書、契約書、簽帳單等為主要依據。訊據被告丑○○、丙○○、癸○○， 固坦承 有於右揭時、地擔任嘉揚公司之襄理，並分別擔任面試甲○○、子○○、戊○○及乙○○，並告以月薪二萬元至二萬二千元之底薪，全勤另加二千元，享有勞健保，且被告丑○○有向子○○推銷「鍾愛一生」契約，癸○○有向乙○○推銷「鍾愛一生」契約等情，惟均堅決否認有 何常業 詐欺之犯行，被告丑○○辯稱：公司確實有履約的能力，也辦過葬儀事宜，至於為何沒有領到薪水，我不知道等語；癸○○丙○○均辯稱：公司確實有履約的能力，也辦過葬儀事宜，且他們購買的時候，有給他們資料，所以應該清楚知道商品的內容，而自願購買，至於他們後來沒有領到薪資，是因為改成按件計酬，沒有推銷商品所以沒有傭金可領等語。另訊據被告己○○固坦承有於右揭時、地擔任嘉揚公司之會計乙情，惟均堅決否認有何常業詐欺之犯行，辯稱：我沒有面試員工，也沒有推銷「鍾愛一生」契約等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
四、又按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度臺上字第一三００號判例即採此旨。再者，所謂以詐術使人交付或得利益必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例要旨可為參酌。
五、就被告己○○之部分：本件被告己○○警詢筆錄上固記載「（問：你於八十九年二、三月間是否有販售鍾愛一生契約給乙○○及子○○二人？）我有販售該契約給他們二人」等語（見警卷第二十一頁背面），然證人即製作該次警詢筆錄之員警壬○○於本院審理時則證述：己○○筆錄的意思是己○○有收取購買的錢，但不是她去推銷的等語（見本院九十二年十二月十六日審判筆錄），是上開警詢筆錄尚難作為被告承認犯罪事實之意思表示；又依證人戊○○、子○○於本院審理時分別證述：「我不認識，我也不知道他擔任何職」、「我沒有印象，也沒有跟我推銷過」等語（見本院九十二年四月四日、九十二年五月二日之訊問筆錄）；另揆諸告訴人乙○○、甲○○於警詢、偵查中之陳述，亦未曾提及被告己○○有對其等為面試或為推銷「鍾愛一生」契約之行為。職是，被告己○○並未為告訴人所指述之上開詐術行為，自難以常業詐欺罪相繩。
六、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，此刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。又就該「較可信之特別情況」之要件，應由主張警詢筆錄有證據能力之檢祭官舉證證明（見蔡碧玉著「二００三年刑事訴訟法新修正條文簡介㈤，刊於法務通訊第二一四三期； 林俊益 著刑事訴訟法概論（上）第
四一一、四一二頁）。經查，本件告訴人甲○○於本院審理時陳述「（問：警詢筆錄是否要告詐欺？）沒有警察訊問過我。」、「（問：警詢筆錄是誰拿給你簽的？）是乙○○拿給我簽的，我沒有要告他們。」等語（見本院九十二年五月二日訊問筆錄），顯與其在警詢時指述如何遭詐欺之陳述不符，惟本件公訴人並未就該「較可信之特別情況」乙節舉證證明，是該告訴人甲○○之警詢筆錄自無證據能力。然依上開證人即告訴人甲○○於本院之陳述，尚無法認定被告等究有何施用詐術之行為，及證人即告訴人甲○○是否陷於錯誤等與詐欺構成要件該當之情事，是此部分自難採被告丑○○、癸○○、丙○○以常業詐欺罪相繩。
七、就被告癸○○、丙○○及丑○○向告訴人等推銷購買「鍾愛一生」契約部分：㈠告訴人庚○○部分：
證人庚○○於本院審理時證述：「有看過被告四人但不熟，我只接觸陳偉。我在那裏的時候有二天是在寫一些客戶資料，二天後陳偉開始向我講靈骨塔的事，一直說服我買靈骨塔。說服我買靈骨塔的人是陳偉，還有一個女生，但不是在場的被告。」等語（見本院九十二年十二月十六日審判筆錄），足徵對證人即告訴人庚○○面試及推銷購買「鍾愛一生」契約的，並非被告四人，且亦無證據可證明被告四人有與陳偉或另一名女子間有何犯意之聯絡，是此部分自亦難將被告丑○○、癸○○、丙○○以常業詐欺罪相繩。
㈡告訴人戊○○部分：
證人戊○○於本院審理時證述：「應該是丙○○跟我面試的。我從八十九年二月到四月，剛開始的時候學一些資料整理，電腦操作，然後三月的時候公司告訴我要升為專員變成沒有底薪，我們要去幫忙帶新進人員，若有推銷鍾愛一生的案子，我們就可以抽成。．．主管有告訴我沒有現金，可以辦現金卡，因為我辦不成現金卡所以沒有購買，主管我不記得是誰。」等語（見本院九十二年四月四日訊問筆錄），足徵證人即告訴人戊○○要購買鍾愛一生契約，係因公司某主管遊說行為而生之結果，尚難認與被告丙○○面試行為有何因果關係，更與被告癸○○、丑○○無涉，亦無證據可證明被告丙○○、丑○○、癸○○與證人即告訴人戊○○所指之該公司主管有犯意之聯絡，是此部分自亦難對被告丑○○、癸○○、丙○○以常業詐欺罪相繩㈢告訴人乙○○、子○○部分：
①經本院於審判期日當庭播放被告癸○○、丙○○所提出 張德仁 、 林福相 、曾培
植及 楊蔡根 告別式光碟片結果：式場布幔分別有「鍾愛一生」字樣，式場外停有貼著「鍾愛一生」之車輛，收禮台前亦有鍾愛一生字樣等情（見本院九十三年四月一日審判筆錄）；又證人丁○於本院審理時亦證述「我父親過世有委託被告丑○○他們辦理，當初我是買我父親的名字。」等語（見本院九十二年五月二日訊問筆錄），並有本院卷存鍾愛一生申購書五紙可稽，足徵本件嘉揚公司所販售之鍾愛一生契約確實有履約能力，應可認定。
②按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或
司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，此刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。經查，本件告訴人乙○○，經本院按其於戶籍住址「高雄市○○區○○○路○○○號二樓之二」多次傳喚，均遭「遷移不明」而退件，有卷存之送達公文封三紙可稽，足見其已所在不明而無法傳喚，且本件主要係由告訴人乙○○帶領其他告訴人提出告訴，有警卷之申訴書可稽，依其於警詢陳述時之外在環境及情況，加以判斷當無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之可能，故應「具有可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」，是依上開說明，告訴人乙○○於警詢時之陳述，自有證據能力。
③依告訴人乙○○於警詢、偵查中時固分別陳述：「是一位癸○○襄理為我應徵
，當時稱底薪為新臺幣二萬元，暫時擔任公司客戶服務人員，要求我們在公司聽電話為客戶介紹買禮儀、塔位、保險等工作，目前只發給獎金六千五百元．
．（問：該公司之癸○○襄理是如何詐編你？）我們公司是以電話服務客戶不用跑外務，以介紹之件數多少、計算獎金，當時 蔡襄理 向我說，我人看起來不錯，有意思幫我升做幹部，問我是否有信用卡，要我先自行買一件生前契約以七萬多元簽約」、「癸○○襄理說現在公司不缺廣告設計人員，先做客服人員，先受訓底薪二萬元，是銷售鍾愛一生產品，也就是銷售禮儀、靈骨塔位、保險，．．公司叫我們先買這種產品，我買一件共七萬一千元」（警詢第二十九頁背面、偵訊第八十九頁背面）；又證人即告訴人子○○於警詢及本院審理時陳述：「我是應徵行政助理之工作，如何遊說新進人員及客戶購買公司推銷之鍾愛一生契約工作」、「丙○○誘編說公司每一位人員均要規劃一件（即買一件）契約才加薪資。」、「他們要我們看些殯葬業的資料，被告顏及紀要我購買一件保險、靈骨塔複合式的產品，我總共付了三萬多元」等語（見警詢第三十三頁背面、第三十五頁、本院九十二年五月二日訊問筆錄）；另證人 顏秀玲 於本院審理時證述：「我沒有買過鍾愛一生生前契約，公司沒有強迫新進人員買，沒有買的不會被開除。」等語（見本院九十二年四月四日訊問筆錄）。足徵被告癸○○、丑○○於應徵時即已告知告訴人乙○○、子○○工作係從事業務性質之工作，以其二人從事業務性質工作，應對該「鍾愛一生」契約內容已有了解，購買與否均係告訴人之自由，並無強迫，告訴人乙○○、子○○如不購買亦無不可，則告訴人於明知該契約內容下而自願購買，自難認被告癸○○、丙○○、丑○○有何施用詐術之行為，此部分自難對被告丑○○、癸○○、丙○○以常業詐欺罪相繩。
八、就告訴人等未領取薪資部分：㈠經查，證人辛○○於本院審理時證述：「（問：新進人員進來後是採固定薪資，
是在他們熟悉業務以後才會建議他們改採按件計酬？）是。」、「（問：新進人員何時會被告知改採這種計薪方式？）是他們充分了解公司制度、產品的時候。」、「乙○○等人是之前主管就已經和他們說好要轉換成按件計酬的方式。」等語（見本院九十三年四月一日審判筆錄），參以警卷卷存告訴人乙○○，改為按計酬時所提出之簽呈載明「乙○○本人同意，並出於個人自願及認可，於公司服務期間，其往後支領薪資，以幹部薪資計算，即以計件論酬方式支領」等語，可知證人辛○○上開證述應為實在，故本件告訴人等於事後同意將薪資改為論件計酬之方式，應可認定。又依公訴人所指之本件共犯陳偉於偵查中陳述「進來後他們可以選擇，有固定底薪，及論件計酬方式，．．如果採用論件計酬的方式，底薪就沒有了」等語（見偵查卷第三十頁）。準此，本件告訴人等既於了解「固定底薪」及「論件計酬」不同之情形下，同意改為論件計酬之方式，自難認被告等有何施用詐術行為可言。
㈡況告訴人等確實有領到按件論酬之傭金乙節，業據告訴人乙○○、子○○、庚○
○於警詢時分別陳述：「只發給獎金六千五百元」、「每個人均領到自己所買的契約獎金」、「只領我自己購買一件鍾愛一生契約之獎金四千二百元」等語（見警卷第二十九頁背面、第三十三頁背面、第三十九頁），此外證人顏秀玲於本院時亦證述「我有領過一次錢，約九千多元，我是抽傭金的方式計薪」等語（見本院九十二年四月四日訊問筆錄），而告訴人戊○○未領到薪資及獎金，係因其未推銷任何契約所致，亦據告訴人戊○○於警詢時陳述明確。職是，本件亦無公訴意旨所指被告等施以詐術行為，致使獲得告訴人等限於錯誤而提供勞務之詐欺犯行。
九、本件依公訴人所指之上開證據並不足以認定被告等有何常業詐欺之犯行，此外，公訴人復未提出其他證據足資證明被告確有其所訴之犯行，應認不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及判例意旨，依法應為被告等無罪之諭知。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國九十三年六月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第十三庭
審判長法官李勝琛
法官陳明呈法官曾吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官唐美玲中華民國九十三年六月十五日