裁判字號：最高法院111年台上字第2號民事判決
裁判日期：民國111年05月27日
裁判案由：請求確認僱傭關係存在等
最高法院民事判決111年度台上字第2號上訴人北美智權股份有限公司
法定代理人 許鍾光 訴訟代理人 楚曉雯 律師被上訴人 韓勤偉 訴訟代理人 李柏毅 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月29日臺灣高等法院第二審判決（109年度勞上字第201號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人為給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊自民國94年7月19日起受僱於上訴人公司，原擔任資深專利工程師（下稱工程師)。上訴人於107年12月28日以伊不假外出時數高達40小時，違反工作規則情節重大為由，終止勞動契約（下稱前次終止）。嗣因自認終止不生效力，於108年8月5日准伊復職，並補發工資本息，然竟未經伊同意，即於同年月12日將伊調任為專利工程研究組資深專員（下稱專員），職務內容非屬伊之專長（下稱系爭調職），伊乃與上訴人協商，詎上訴人於同年月13日以伊不同意調職為由，表示將終止兩造間勞動契約，隨即於翌日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止勞動契約（下稱系爭終止），並不合法，兩造間僱傭契約仍存在，上訴人拒絕受領伊提供之勞務，爰依兩造勞動契約、民法第487條本文、勞工退休金條例第31條規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人自108年8月15日起至准伊復職日止，按月於次月5日給付伊新臺幣（下同）6萬5000元本息，及按月提繳勞工退休金4008元至伊勞工退休金專戶之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人擔任工程師期間工作態度不佳，遭客戶抱怨；屢次不假外出，並試圖欺瞞狡飾，且工作績效未達到伊僱用之合理經濟目的，不能勝任工程師之職務。伊考量對被上訴人施予懲處而續留原職，徒增雙方負擔，乃決定為系爭調職，以修復兩造間信任關係。被上訴人就專員職務，技術體能原非不能勝任，且工作地點及工資均相同，勞動條件並無不利變動，詎被上訴人拒絕調職，主觀上已無忠誠提供勞務之意願，伊得依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，與解僱最後手段性原則無違等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人上開部分敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人自94年7月19日起受僱於上訴人公司，原擔任工程師。被上訴人自107年8月13日起至12月28日止不假外出55小時又2分鐘，上訴人於同年12月28日寄發存證信函，以被上訴人自同年12月5日起至25日止不假外出時數高達40小時，違反工作規則第19條第1項第3款之「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，為前次終止。嗣上訴人於108年7月30日再以存證信函通知被上訴人，自同年8月5日起復職繼續提供勞務，並確認自107年12月29日起兩造間僱傭關係存在。又服務合約第2條約定，上訴人為業務經營之需要，得於徵求被上訴人同意後，對被上訴人作不同職務或工作內容或工作地點或辦公設備之調派。工作規則第18條規定，公司因經營事業所需而有必要調動員工至其他工作場所工作時，經員工同意，並妥為安排交通住宿及予以其他必要協助後，得於勞動條件未作不利變更且員工可勝任之範圍內調動之等語，賦予被上訴人同意調職權限，乃優於勞基法第10條之1規定之契約保障，上訴人應受拘束。上訴人於108年8月12日為系爭調職，但被上訴人前於同年月6日即明確拒絕，雖被上訴人嗣於同年月13日就總管理處處長 徐徇律 之詢問，稱沒有說不同意云云，然依其二人對話內容，可知被上訴人不同意系爭調職。被上訴人同意或不同意調職，乃契約權利之行使，與主觀上欠缺忠誠提供勞務意願無關。系爭調職既未獲被上訴人同意，難生合法調職效力。被上訴人尚不因系爭調職而有就新職務提供勞務之義務，亦無從因拒絕調職，遽謂其主觀上已無忠誠履行勞務提供義務之意願。至工作規則第18條另規定，員工基於合理正當理由不同意調動者，公司酌發給資遣費等語，似賦予上訴人於勞工不同意調職時，有片面終止勞動契約之權限，然其乃規範上訴人調動勞工至其他工作場所之情形，與本件未變更工作地點之情形有異，上訴人欲資遣勞工，仍應符合勞基法第11條、第12條等相關規定。被上訴人於108年8月6、8日下午因罹患疾病就醫，分別以「回診」及「看醫生」事由請病假，係依工作規則第41條規定，行使請假權利；同年月14日以「謀職」請謀職假，乃因上訴人為系爭終止，拒絕受領其勞務所致，均難謂被上訴人主觀上無忠誠提供勞務之意願。被上訴人自107年12月29日起至108年8月4日止，因上訴人為前次終止，而未提供工程師之勞務，無從以其於該期間工作表現判斷其否確不能勝任工作。上訴人就被上訴人自107年8月13日起至12月28日止工作時間不假外出，應循懲處規範，且被上訴人因而曠職，非必不能勝任工作而使上訴人不能達到僱用被上訴人之合理經濟目的，況上訴人為前次終止時，亦不認被上訴人不能勝任工作，實係於108年8月13日徐徇律告知被上訴人不同意調職即資遣後，始再尋覓被上訴人擔任工程師期間之各種過往事蹟，指稱被上訴人不能勝任工作。上訴人所稱被上訴人曾經濫用衛生紙，屢次不假外出並試圖欺瞞狡飾，且曾拖延稿件，工作成果過於簡略遭客訴而要求排除被上訴人列為推薦工程師名單等情，縱認屬實，亦不因此即達確不能勝任工作之程度。上訴人以被上訴人不能勝任工作為由為系爭終止，並不合法，且預示自翌日起拒絕受領被上訴人所提供之勞務，受領勞務遲延，被上訴人請求確認僱傭關係存在，及請求上訴人自108年8月15日起至准其復職日止，按月於次月5日給付工資6萬5000元本息，並按月為被上訴人提繳勞工退休金4008元至其勞工退休金專戶，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合勞基法第10條之1規定之5款原則。揆其立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準，應視調職在業務上有無必要性、合理性。又勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性。查上訴人稱：伊公司105年6月間發現被上訴人不假外出情事，已進行告誡，被上訴人於同年月22日回覆以後都會請假，但伊又發現被上訴人遲到早退，乃又再度於l07年1月3日以書面告誡被上訴人，日後再發現將一律視為曠職，並要求改善。詎被上訴人於l07年8月到12月間又持續不假外出，且工作拖延稿件、分析過於簡略等問題，已經伊公司客戶表示推薦工程師接案名單中要排除被上訴人。伊乃專利代理機構，長期接受客戶委託處理機密專利案件，則伊對被上訴人在復職後是否能嚴格遵守公司紀律以及客戶的保密義務存有極大的疑慮，如容忍被上訴人繼續處理伊客戶的機密專利案件，將會造成伊經營上的極高風險，伊考量被上訴人自始未對其不假外出、不遵守公司規範等違規行為表示歉意，動輒向人事同仁表示對話都有錄音、已委請律師等，對伊展現強烈敵意，倘將被上訴人留任原職而給予懲戒，徒增雙方負擔，對於企業經營順遂及伊長期利益，並非最佳方案，乃於被上訴人復職後予以調任專員，期能與被上訴人恢復良好合作關係，但被上訴人拒不接受，伊得依勞基法第11條第5款規定予以資遣等語，並舉證人 吳毓津 為證（見一審卷㈠第220頁、第267頁、第348頁至第352頁、第482頁至第483頁、原審卷第176頁至第180頁、第184頁、第239頁、第247頁、第391頁）。倘所述屬實，上訴人係因被上訴人屢有不假外出情事，曾為告誡並要求其改善未果，嗣雖於前次終止後通知被上訴人復職，惟因對被上訴人是否能遵守公司紀律有疑慮，基於企業經營之必要，並降低風險，而未予以懲處，改以調任被上訴人擔任專員職務；似此代替懲戒之調職，如謂仍須依服務合約第2條、工作規則第18條規定，獲被上訴人同意，方得為之，是否符合兩造勞動契約之真意，及上開工作規則之意旨？自滋疑義。倘上訴人之調職為合法，被上訴人無正當理由拒絕而未到職，是否可認被上訴人無履行專員工作之意願？上訴人是否不得以其不能勝任專員工作為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，即非無斟酌之餘地。原審未遑細究，徒以系爭調職未依約取得被上訴人同意，難生合法調職效力，復未慮及上訴人前就被上訴人不假外出行為，曾為書面告誡，甚為前次終止，逕謂上訴人於被上訴人復職後，始尋覓被上訴人擔任工程師期間之過往事蹟，稱被上訴人無不能勝任工作之情事云云，而為不利於上訴人之認定，自非無可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國111年5月27日
最高法院勞動法庭
審判長法官高孟焄
法官彭昭芬法官邱璿如法官徐福晋法官蘇芹英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月31日