裁判字號：臺灣高等法院109年勞上字第201號民事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決109年度勞上字第201號上訴人 韓勤偉 訴訟代理人 魏千峯 律師
李柏毅 律師被上訴人北美智權股份有限公司法定代理人 許鍾光 訴訟代理人 楚曉雯 律師複代理人 歐陽芳安 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對中華民國109年9月8日臺灣新北地方法院108年度重勞訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一百０八年八月十五日起至上訴人復職之日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣陸萬伍仟元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一百０八年八月十五日起至上訴人復職之日止，按月提繳新臺幣肆仟零捌元至上訴人勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第三項、第四項於清償期屆至後得假執行。但如被上訴人分別以每期新臺幣陸萬伍仟元、新臺幣肆仟零捌元預供擔保後，得各免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國94年7月19日起受僱於被上訴人，每月工資於次月5日發給。嗣被上訴人於107年12月28日以伊不假外出時數高達40小時，違反工作規則情節重大為由，終止兩造勞動契約（下稱前次終止），嗣因自認終止不生效力，於108年8月5日准伊復職，並補發工資及其法定遲延利息，然拒不補發107年度之年終獎金新臺幣（下同）8萬7555元，且未經伊同意，即於108年8月12日將伊從資深專利工程師之職位調任為專利工程研究組資深專員，調任後之工作地點雖仍相同，工資亦未變動，但職務內容已非屬伊之專長（下稱系爭調職），伊乃與被上訴人進行調職協商，詎被上訴人於108年8月13日以伊不同意調職為由，表示將終止兩造間勞動契約，隨即於翌（14）日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止兩造勞動契約（下稱系爭終止）。然伊無不能勝任工作情形，系爭終止並不合法，兩造間僱傭契約仍繼續存在，被上訴人拒絕受領伊提供之勞務，應自108年8月15日起至准伊復職之日止，按月於次月5日給付伊工資6萬5000元，及提繳勞工退休金4008元入伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶），並得請求被上訴人給付107年度之年終獎金8萬7555元等情。爰依兩造勞動契約法律關係、民法第487條本文、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條、勞基法第29條規定，及被上訴人所頒年終獎金辦法（下稱年終獎金辦法）第3條，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人：㈠自108年8月15日起至准伊復職日止，按月於次月5日給付伊6萬5000元，及自各期應給付之翌日起計付法定遲延利息。㈡自108年8月15日起至准伊復職日止，按月提繳勞工退休金4008元至伊勞退專戶。㈢給付伊107年度之年終獎金8萬7555元，及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息之判決（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；其於原審請求逾此部分，一部業獲勝訴判決，一部已受敗訴判決確定，未繫屬於本院，茲不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡至㈤項之訴部分，及第㈥項之假執行聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自108年8月15日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊6萬5000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自108年8月15日起至伊復職之日止，按月提繳4008元至伊勞退專戶。㈤被上訴人應給付伊8萬7555元，及自起訴狀繕本送達翌日（即108年6月20日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥第㈢至㈤項聲明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人擔任資深專利工程師期間工作態度不佳，屢次不假外出，並試圖欺瞞狡飾，且工作績效未達到伊僱用之合理經濟目的，其中106年及107年度均未獲績效獎金，常遭客戶抱怨，對於資深專利工程師之職務確不能勝任。
伊考量對上訴人施予懲處而續留原職，徒增雙方負擔，乃決定為系爭調職，以修復兩造間信任關係。上訴人就調任專利工程研究組資深專員之新職務，技術體能原非不能勝任，被調職後之工作地點及工資均相同，勞動條件並無不利變動，詎上訴人拒絕調職，主觀上已無忠誠提供勞務之意願，就新任職務亦屬確不能勝任，伊得依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，所為系爭終止與解僱最後手段性原則無違。兩造間僱傭關係自108年8月15日起不復存在，上訴人不得請求伊繼續給付工資及提繳勞工退休金。而伊就年終獎金之核發，具有最後審核權，上訴人於107年度違反工作規則不假外出，工作表現不佳，不得請求伊給付該年度之年終獎金等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第413至415頁）：㈠上訴人自94年7月19日起受僱於被上訴人，約定每月工資於次月5日發給（見原審卷一第305頁）。
㈡上訴人自107年8月13日起至107年12月28日止工作時間不假外出之時數為55小時又2分鐘（見原審卷二第320頁）。
㈢被上訴人於107年12月28日寄發存證信函，以上訴人自107年1
2月5日起至107年12月25日止不假外出時數高達40小時，違反工作規則第19條第1項第3款之「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，向上訴人片面表示終止兩造勞動契約（即前次終止，見原審卷一第27至29頁）。
㈣上訴人於前次終止前，擔任被上訴人之資深專利工程師，每
月工資6萬5000元，主要工作為協助客戶專案之國、內外之專利檢索分析，可專利分析、專利說明書撰寫等工作，以及國內外專利核駁案件之分析、申復答辯等相關事宜。被上訴人並已支付上訴人自107年12月28日起至107年12月31日止之工資，被上訴人每月應提繳入上訴人勞退專戶之勞工退休金為4008元。
㈤上訴人於108年1月16日寄發存證信函予被上訴人及申請勞資
爭議調解，主張前次終止不合法，請求被上訴人回復兩造僱傭契約，嗣於108年2月21日調解不成立（見原審卷一第35至38頁）。
㈥被上訴人於108年7月30日以存證信函通知上訴人自108年8月5
日起復職繼續提供勞務，並確認自107年12月29日起兩造間僱傭關係存在（見原審卷一第167頁），嗣補發上訴人自108年1月1日起至108年7月31日止之工資共45萬5000元及其法定遲延利息5886元，並扣款3萬3583元，但因認上訴人於107年工作上有過失，不發給上訴人107年度之年終獎金。
㈦被上訴人於108年8月6日告知上訴人從專利工程北三部資深工
程師將調任為專利工程研究組資深專員，並於108年8月12日以原審卷一第169頁之通知單通知上訴人調職（即系爭調職），調任後工作地點相同，每月工資仍為6萬5000元，但職務內容改為研究並彙整各國專利說明書稿件撰寫與答辯相關法規，掌握最新訊息，翻譯國外專利法規中關於專利說明書稿件與答辯之相關文件，根據研究成果、撰寫專利報導文章，撰寫專利工程師與答辯之工作手冊。
㈧被上訴人總管理處處長 徐徇律 於108年8月13日曾向上訴人表
示：「你不同意調職的話，我們就依法資遣你。…就是這樣。」等語（見本院卷第341至342頁），嗣被上訴人於108年8月14日發給上訴人資遣證明書，其上記載資遣原因為：「依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約……。」再次向上訴人表示終止兩造勞動契約（即系爭終止，見原審卷一第171頁），嗣已計給上訴人自108年8月1日起至108年8月14日止之工資（見原審卷一第403頁），且已另給付上訴人資遣費及預告工資。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意以本院110年8月26日準備程序中協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第414至415頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人是否對於所擔任之工作確不能勝任？系爭終止是否合
法發生終止兩造勞動契約之效力？兩造間僱傭關係是否仍然存在？⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人辯稱：上訴人拒絕系爭調職，且108年8月5日復
職後，即於同年月6、8、14日請假，其中108年8月14日更係以「謀職」為由，主觀上已無忠誠提供勞務之意願，伊無法達成僱用上訴人之合理經濟目的云云，上訴人予以否認。經查：
⑴依被上訴之人工作規則第41條規定，其所屬勞工得因疾病
須治療或休養請普通傷病假（見本院卷第228頁），而上訴人因罹患疾病就醫，於108年8月6、8日下午分別以「回診」及「看醫生」為事由請病假，有請假申請單、診斷證明書、醫療費用收據、諮商證明及發票在卷足稽（見本院卷第149、151、309、314、329、330頁）。上訴人依前揭工作規則，行使請假之權利，顯難謂為主觀上無意願忠誠履行提供勞務之義務。又被上訴人於108年8月14日為系爭終止，上訴人同日以「謀職」為事由，申請翌（15）日之謀職假（見本院卷第153頁），乃因被上訴人拒絕受領其勞務所致，上訴人依民法第487條本文規定，並無補服勞務義務，亦難謂上訴人主觀上無忠誠提供勞務之意願。
⑵被上訴人於108年8月6日告知上訴人從專利工程北三部資深
工程師將調任為專利工程研究組資深專員，並於108年8月12日以原審卷一第169頁之通知單通知上訴人調職，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈦）。於此之前，上訴人曾於108年8月6日明確拒絕被上訴人將其調職，有錄音譯文在卷足稽（見原審卷一第471、473頁）；被上訴人為系爭調職後，其總管理處處長徐徇律復於108年8月13日詢問上訴人是否同意調職，上訴人雖稱：沒有說不同意云云，然不斷質疑調職之正當性，要求被上訴人說明，並稱：系爭調職是要刁難上訴人，且稱：勞動契約有寫被上訴人調職前要徵得上訴人同意等語（見本院卷第335至346頁），細觀上訴人與 徐徇律全 對話內容意旨，可知上訴人迴避回答同意系爭調職與否之問題，未給予正面答復，應認其就系爭調職不為同意。惟依被上訴人所定工作規則或服務合約，被上訴人對所屬勞工為職務上調派，均應徵得勞工同意，此見服務合約第2條約定：「為業務經營之需要，甲方（即被上訴人）得於徵求乙方同意後，對乙方作不同職務或工作內容或工作地點或辦公設備之調派」；工作規則第18條規定：「公司因經營事業所需而有必要調動員工至其他工作場所時，經員工同意，並妥為安排交通住宿及予以其他必要協助後，得於勞動條件未作不利變更且員工可勝任之範圍內調動之。」等語即明（見原審卷一第305頁、本院卷第225頁）。前揭約定及規定，均賦予勞工同意調職權限，對勞工而言，乃優於勞基法第10之1規定之契約保障，尚無不可，被上訴人應受其拘束。而上訴人同意或不同意調職，乃契約權利之行使，與主觀上欠缺忠誠提供勞務意願，不能等同視之。上訴人主觀上是否確無就新職務忠誠提供勞務之意願，須以調職合法生效為前提，更須在合法調職後之相當期間審視上訴人服勞務之實際情形，始能判斷，否則，逕以勞工不同意調職即謂其無意願忠誠履提供勞務，即剝奪勞工與雇主協商調職及行使同意權之權限，要非合理。是以，被上訴人僅因上訴人不同意調職，即稱上訴人主觀上無忠實提供勞務之意願云云，難認可採。且系爭調職既未獲上訴人同意，已如前述，亦難生合法調職效力。準此，上訴人尚不因系爭調職而有就新職務提供勞務之義務，亦無從因上訴人拒絕調職，遽謂其主觀上已無忠誠履行勞務提供義務之意願，自不得據此認定上訴人對於所擔任之工作確不能勝任。
⑶至被上訴人工作規則第18條雖規定：「員工基於合理正當
理由不同意調動者，公司酌發給資遣費。」等語，似賦予被上訴人於勞工不同意調職時，有片面終止勞動契約之權限。然細繹上開規定，係規範被上訴人調動勞工至其他工作場所之情形，核與本件系爭調動並未變更上訴人工作地點之情形有異。且勞基法乃勞動條件之最低標準，此見勞基法第1條規定即明。被上訴人欲資遣勞工，仍應符合勞基法第11條、第12條等相關規定，不得僅據工作規則前揭規定，因上訴人不同意調職即片面終止兩造勞動契約，附此指明。
⒊被上訴人另辯稱：上訴人擔任資深專利工程師期間之工作態
度不佳，曾濫用伊提供之衛生紙，屢次不假外出，並試圖欺瞞狡飾，且曾拖延稿件，工作成果過於簡略而遭客訴，要求排除上訴人列為推薦工程師名單，其工作績效未達伊僱用之合理經濟目的，對於調職前之資深專利工程師職務確不能勝任云云，上訴人亦予否認。經查：
⑴被上訴人於107年12月28日曾以上訴人自107年12月5日起至
107年12月25日止不假外出時數高達40小時，違反勞動契約或工作規則為由，依勞基法第12條第1項第4款規定向上訴人片面為前次終止，嗣於108年7月30日通知上訴人自108年8月5日起復職繼續提供勞務，並確認自107年12月29日起兩造間僱傭關係存在等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢、㈥），堪信為真。準此，上訴人自107年12月29日起至108年8月4日止因被上訴人拒絕受領其勞務而無從繼續就資深專利工程師向被上訴人提供勞務，無從以其該期間工作表現判斷其對於所擔任之工作是否確不能勝任，先予敘明。
⑵觀諸被上訴人所定專利工程績效管理辦法第9章第1條、第2
條，係以工程師每月之績效薪資，除以單位點數獎金金額後所得之點數，設定工程師每月績效目標，工程師因績效不佳被檢討，則可調降目標點數，並以個人基本點為下限，目標點數經調降後，如仍無法達到調降後之目標點數，得視為不適任（見原審卷一389頁）。由此可知，被上訴人就所屬工程師是否適任，係以是否能達到經調整後之績效目標為判斷基準。查，上訴人107年度之績效目標曾經調整，經調整後，上訴人雖有部分月份未能達到預設目標，但仍有部分月份超越目標，經平均後，全年目標達成率逾100%，有上訴人之工作表現報表在卷可證（見原審卷二第427頁）。據此，上訴人於雖因績效不佳被檢討而經調整107年度之績效目標，但已達成調整後之績效目標，此績效目標以上訴人基本點為下限，復為被上訴人判斷勞工適任與否之標準，上訴人既已達成，即已達被上訴人僱用上訴人所欲達成之合理經濟目的，難謂上訴人績效不佳而不能適任。是被上訴人辯稱：上訴人工作表現不佳，伊無法達到僱用上訴人所欲達成之合理經濟目的云云，並非可採。
⑶上訴人自107年8月13日起至107年12月28日止工作時間不假
外出之時數為55小時又2分鐘，兩造並無爭執（見兩造不爭執事項㈡），堪信為真。而被上訴人定有員工出勤暨請假管理辦法，其第2章第7條第1款第3目規定，在工作時間內未經准許及辦理請假手續，無故擅離工作場所或外出者，以曠職論（見原審卷一第41頁）；工作規則第45條亦規定，被上訴人所屬員工於工作時間內無正當理由擅離職工作崗位者，施予申誡。又依工作規則第19條第1項第5款、第2項規定，被上訴人所屬員工無正當理由繼續曠職3日以上，或1個月內曠工達6日情形，並有具體事證者，被上訴人得於已知悉該情形後30日內，不經預告逕予解僱（見本院卷第230、225頁）。可知，被上訴人就所屬員工於工作時間不假外出，定有懲處規範，並明定據之終止勞動契約之要件及除斥期間。被上訴人就上訴人不假外出之處置，自應循此規定為之。且上訴人不假外出擅離工作崗位而曠職，非必不能勝任工作而使被上訴人不能達到僱用上訴人之合理經濟目的，被上訴人未依循自定之工作規則及員工出勤暨請假管理辦法懲處上訴人，遽以上訴人不假外出，指稱上訴人不能勝任工作云云，核非可取。
⑷被上訴人於107年12月28日僅以上訴人違反勞動契約或工作
規則情節重大為事由而為前次終止，未以上訴人不能勝任工作為其終止事由，參酌被上訴人於本院審理中陳稱：伊主張上訴人不能勝任工作，主要是因為上訴人主觀上不願意擔任系爭調職後之新職務，次要原因是考量上訴人的差勤狀況及工作態度云云（見本院卷第352頁），再參酌被上訴人總管理處處長徐徇律於108年8月13日向上訴人表示：「你不同意調職的話，我們就依法資遣你。…就是這樣。」等語（見本院卷第341至342頁）及被上訴人於翌日即以上訴人不能勝任工作為由為系爭終止等情。可知，被上訴人為前次終止時，亦不認為上訴人有不能勝任工作之情形，實係於108年8月13日徐徇律告知上訴人不同意調職即資遣後，始再尋覓上訴人擔任資深專利工程師期間之各種過往事蹟，指稱上訴人不能勝任工作。而上訴人工作表現雖然不佳，但尚未達不適任之程度，已如前述。被上訴人所稱上訴人曾經濫用衛生紙，屢次不假外出並試圖欺瞞狡飾，且曾拖延稿件，工作成果過於簡略遭客訴而要求排除上訴人列為推薦工程師名單等情，縱認屬實，上訴人亦不因此即達確不勝任工作之程度。被上訴人以此辯稱：上訴人不能勝任資深專利工程師工作云云，核與事實不符，且悖其前次終止時之認知，不能據之為其有利之認定。⒋綜上，上訴人並無被上訴人所指對於擔任之工作確不能勝任
工作之情形，已如前述。是被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，於108年8月14日為系爭終止，難生合法終止效力，兩造間僱傭關係不因此而終止。上訴人主張：兩造間僱傭關係存在，核屬有據。㈡上訴人依兩造勞動契約及民法第487條本文規定，請求被上訴
人自108年8月15日起至准其復職日止，按月於次月5日給付工資6萬5000元，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。此觀民法第487條本文、第235條及第234條規定即明。
⒉本件被上訴人於107年為前次終止後，上訴人於108年6月10日
提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在等（見原審卷一第11頁），嗣被上訴人雖通知上訴人自108年8月5日起復職，但於108年8月14日復為系爭終止，乃預示自翌（15）日起拒絕受領上訴人所提供之勞務，斯時本件訴訟仍在進行中，上訴人仍主張兩造間僱傭關係存在，請求被上訴人准其復職（見原審卷一第161至162頁），足見上訴人經被上訴人於108年8月14日預示拒絕受領其勞務，仍無去職之意，且已將準備給付之事通知被上訴人。兩造間僱傭契約仍存在，既經認定如前，揆諸上開規定，應認被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服復職以前勞務之義務，仍得請求被上訴人給付107年8月6日起至復職前1日止之工資。
⒊被上訴人為系爭終止前，上訴人每月工資為6萬5000元，約定
於次月5日發給，為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈠、㈣）。準此，上訴人自得請求被上訴人自108年8月15日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付6萬5000元。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。本件上訴人得請求之前揭工資，其給付定有確定期限，被上訴人如未按時給付，應自該日起負遲延責任。是上訴人請求被上訴人自應給付之日翌日起加計法定遲延利息，亦屬有理。㈢上訴人依勞退條例第31條規定，請求被上訴人自108年8月15
日起至准其復職日止，按月提繳勞工退休金4008元至其勞退專戶，有無理由？⒈按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得
低於勞工每月工資6%，所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之，此見勞退條例第14條第1項、第5項規定即明。又按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第31條第1項亦有明定。
⒉被上訴人所為系爭終止不生終止效力，被上訴人自108年8月1
5日後仍須繼續按月給付上訴人工資6萬5000元，已經認如於前，依此工資計算，被上訴人應按月為上訴人提繳勞退金4008元，兩造並無爭執（見兩造不爭執事項㈣），被上訴人因為系爭終止而未提繳，上訴人自得依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人提繳。上訴人請求被上訴人自108年8月15日起至准其復職日止，按月提繳勞工退休金4008元至其勞退專戶，自屬有據。㈣上訴人依勞基法第29條規定、年終獎金辦法第2章第3條之規
定，請求被上訴人給付107年度之年終獎金8萬7555元，有無理由？⒈上訴人主張：被上訴人於107年12月29日為前次終止，但該次
終止並不合法，伊符合年終獎金辦法第2章第3條所定得領取107年度年終獎金之資格云云，被上訴人則予否認，辯稱：伊就年終獎金之核發具有最後審核權，上訴人於107年度違反工作規則不假外出，工作表現不佳，不得請求伊給付該年度之年終獎金等語。
⒉按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、
彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。勞基法第29條定有明文。是勞工依本條規定，請求雇主給與年終獎金，應以全年工作無過失為要件。又年終獎金辦法第2章第3條第2款雖明定，於當年度除夕前5個工作日當日仍在職，且未處於留職停薪狀態之員工，具有領取年終獎金之資格。然同條4款亦規定，個別員工符合前揭資格規定，經被上訴人裁定不給予年終獎金者，從被上訴人之規定等語（見原審卷一第329頁）；員工出勤暨請假管理辦法第2章第7條第2款第2目則規定，1年有1次（含）以上曠職紀錄者，公司得取消該員工領取年終獎金或紅利之資格等語（見原審卷一第41頁）。可知，被上訴人所屬員工如有曠職紀錄，非不得取消該員工領取年終獎金之資格。
⒊上訴人自107年8月13日起至107年12月28日止工作時間不假外
出之時數為55小時又2分鐘，業如前述，據此，堪認上訴人107年度在工作上有過失，上訴人仍請求被上訴人給與107年度之年終獎金8萬7555元，核與勞基法第29條規定不符。又上訴人前揭不假外出之工作缺失，乃在工作時間內未經准許及辦理請假手續，無故擅離工作場所或外出，依照被上訴人所定員工出勤暨請假管理辦法第2章第7條第1款第3目規定，應以曠職論，被上訴人得取消其領取107年度年終獎金之資格。準此，上訴人依年終獎金辦法第2章第3條規定，請求被上訴人給付107年度之年終獎金8萬7555元，亦屬無據。
⒋上訴人雖主張：被上訴人所屬員工不假外出，在107年度屬於
司空見慣之現象，為訴外人即主管 李彥慶 所知悉及默許云云，並聲請通知證人 夏啟行 到庭證實。然被上訴人員工 吳毓津 於107年1月3日曾以電子郵件告知上訴人，略稱：「本公司的上班時間是上午8:30至下午5:30，可前後調整1小時，扣除午休時間（12:10-13:00）外，需工作滿8小時……另外，上班時間除工作需要外，請勿任意長時間外出，需要外出時請事先告知主管並請假，不假外出…之前已經當面告誡，日後再被發現將一律視為曠職……。」等語（見原審卷一第359頁），顯不容許上訴人未經請假外出。上訴人仍不假外出，縱獲李彥慶默許或有其他員工為相同事情，亦不可積非成是，謂被上訴人不得依員工出勤暨請假管理辦法第2章第7條第2款第2目規定，取消上訴人領取107年度年終獎金之資格。上訴人聲請通知夏啟行到庭為證，自無調查必要，附此指明。
五、綜上所述，上訴人依兩造勞動契約法律關係、民法第487條本文、勞退條例第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自108年8月15日起至准上訴人復職日止，按月於次月5日給付6萬5000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另自108年8月15日起至上訴人復職之日止，按月提繳4008元至上訴人勞退專戶，核屬正當，應予准許。逾此部分，另依勞基法第29條規定及年終獎金辦法第2章第3條規定，請求被上訴人給付107年度年終獎金8萬7555元本息，則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決。爰分別依職權酌定相當擔保金額，宣告上訴人得為假執行，及被上訴人得供擔保而免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國110年9月29日
勞動法庭
審判長法官蔡和憲
法官周珮琦法官周群翔正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月29日
書記官秦千瑜