裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第14號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張敬亭上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字第17186號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張敬亭明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、張敬亭前於：㈠民國89年間因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以89年度訴字第249號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上訴字第304號判決駁回上訴確定；再於90年間因偽造文書案件，經本院以90年度訴緝字第118號判決判處有期徒刑6月確定；另因偽造文書案件，經本院以90年度訴字第189號判決判處有期徒刑6月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以91年度上訴字第1359號駁回上訴確定；復因偽造文書案件，經本院以90年度訴字第638號判決判處有期徒刑7月確定；上開4案嗣經臺灣高等法院以91年度聲字第1075號裁定應執行有期徒刑2年5月確定。㈡又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第177號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定。㈢又於91年間因偽造文書案件，經本院以91年度訴字第1386號判決判處有期徒刑1年確定。前述編號㈠、㈡、㈢所示各罪所處刑期接續執行，於95年4月21日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，同年8月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論。
二、詎其仍不知悔改，因其仍未戒絕施用毒品甲基安非他命惡習（張敬亭施用甲基安非他命犯行，另經本院以99年度易字第2503號判處有期徒刑7月確定），而持有甲基安非他命毒品若干，其朋友 陳建台 因頭痛而商請其無償提供甲基安非他命，其雖明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第
1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於99年7月17日晚間7時許，在新北市○○區○○街與寶元路口之景美溪橋下，將其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.1960公克、淨重0.9560公克、驗餘淨重0.9558公克）無償轉讓予陳建台收受。嗣於轉讓交付後，員警即上前攔查，陳建台迅即將已得手之該甲基安非他命1小包丟棄於張敬亭之機車腳踏墊上，為警發覺而查扣，並自張敬亭之機車置物箱內另搜得其持有供自己施用之甲基安非他命5小包（毛重共計4.93公克，淨重共計3.98公克），經追查始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告張敬亭所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對上揭犯罪事實均坦承不諱，又被告於上開時間、地點轉讓甲基安非他命予施用陳建台之行為，復經證人陳建台於警詢中證述明確（見偵卷第14、15頁），且有查獲現場及扣案物品照片14張、新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可佐（見偵卷第75至81、41頁，本院訴字卷第60頁）；又員警於被告機車腳踏墊上扣得之晶體1包，經送驗結果，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分一節，則有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書影本在卷可參（見本院訴字卷第65頁）。據上，足認被告自白與事實相符，得為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行業經證明，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。則「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。
㈡核被告所為上開轉讓甲基安非他命，且所轉讓之甲基安非他
命淨重未逾10公克之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告在轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審判中均自白本案犯行，已如前述，惟就被告所為上開轉讓甲基安非他命之犯行，均經本院論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是被告於偵查及審判中雖自白此部分之犯罪，惟因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律座談會研討意見可資參照），惟本院考量轉讓第一級毒品海洛因與轉讓第二級毒品甲基安非他命淨重達10公克以上，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑度，轉讓第二級毒品甲基安非他命未達10公克者，則因適用藥事法規定論罪而不能減刑，此應屬立法者立法時未考量上述藥事法第83條第1項為毒品危害防制條例之特別規定之法規競合之適用結果，屬立法之疏漏，而非立法者有意就轉讓甲基安非他命之行為，排除上開減刑規定之適用，是爰就被告有無於偵查及本院審理時均自白犯罪之情形，作為量刑時審酌之事項，如有此一情形，即為從輕量刑之事由，併此敘明。
㈢再被告有犯罪事實欄編號一所載之前案紀錄，於95年4月21
日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年8月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前有多次犯罪前科，素行難稱良好，又其明知甲基安非他命為法定禁止持有、轉讓之毒品，將所持之甲基安非他命轉讓供他人施用，其行為不僅有戕害他人身心健康之虞，更使毒品擴散流布，對社會治安造成潛在之危害，應予非難；惟念及被告轉讓毒品後，陳建台尚未施用，即為警即時查獲，及被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承其無償轉讓甲基安非他命毒品予陳建台之犯行，態度尚佳，且因藥事法第83條第1項規定成為毒品危害防制條例第8條第2項之特別規定之法律適用結果，致被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑度，故應特別斟酌此情予以從輕量刑等情，再考量被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠本案在被告機車腳踏墊上扣案之甲基安非他命晶體1包，係
屬藥事法所規定之違禁物，除採樣鑑驗部分業已鑑析用罄外，驗餘部分，則應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（參酌最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨；又基於上述法律整體適用之原則，而未依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，均併此說明）；又包覆上開甲基安非他命之夾鍊袋1個，係被告便利攜帶所用，並有避免潮解之功能，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收沒之（如附表二編號2所示）。
㈡至於本案另在被告機車車廂內扣得之甲基安非他命毒品5包
，係被告持有供己施用之甲基安非他命毒品，且無證據證明與本案被告所為轉讓禁藥犯行有直接關聯，又該等毒品另經本院99年度易字第2503號宣告沒收銷燬，已經檢察官於99年11月17日執行完畢（此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官扣押物處分命令可參），併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官文家倩到庭執行職務。
中華民國100年3月24日
刑事第十八庭法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素霜中華民國100年3月28日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬───────────┬────────┬────────┐│編號│扣押物名稱│數量│說明│沒收依據│├──┼───────┼───────────┼────────┼────────┤│1│甲基安非他命│1包（毛重1.1960公克、│轉讓予陳建台之第│刑法第38條第1項││││驗前淨重0.9560公克、驗│二級毒品即禁藥甲│第1款││││餘淨重0.9558公克）│基安非他命││├──┼───────┼───────────┼────────┼────────┤│2│包裝編號1所示│1個│被查獲時所持有甲│刑法第38條第1項│││甲基安非他命之││基安非他命毒品所│第2款│││夾鍊袋││用之物││└──┴───────┴───────────┴────────┴────────┘