臺灣高等法院108年度聲更一字第2號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年聲更一字第2號刑事裁定

裁判日期：民國108年03月18日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定108年度聲更一字第2號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人張德芳上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：107年度執聲字第1773號），本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文張德芳犯如附表編號3、4、7所示不得易科罰金之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張德芳因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條本文及第5款亦有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號及94年度台非字第21號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件受刑人張德芳因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣
新北地方法院、臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑（詳如附表所示，其中附表編號7所示之最後事實審判決日期應為106年12月20日，檢察官聲請書誤載，應予更正）」），且均經分別確定在案，俱有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院107年度聲字第3665號卷第8至62、72至80頁）。其中有得易科罰金之罪（附表編號1、
2、5）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7），合於刑法第50條第1項但書之規定，而依刑法第50條第2項，即須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依刑法第51條規定定之。查本件受刑人前雖就附表編號1至5所示之罪部分聲請定應執行刑，並經本院106年度聲字第635號裁定其應執行刑為有期徒刑1年9月在案（見本院107年度聲字第3665號卷第48至50頁），惟本件既經檢察官就附表編號7所示之罪合併聲請定應執行刑，仍應再由受刑人請求檢察官聲請，惟受刑人並不同意聲請定其應執行刑，有受刑人親自簽名捺印之臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可稽（見本院107年度聲字第3665號卷第4頁），是本件得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不得併合處罰。而應就得易科罰金之罪（附表編號1、2、5）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7），分別以觀。
㈡復按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數
罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。本件附表編號1至5所示之罪，受刑人業已於107年8月29日入監執行完畢乙情，此有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院107年度聲字第3665號卷第75頁反面），惟本件附表編號3、4所示之罪既與附表編號7所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號3、4、7所示之數罪定其應執行之刑。
㈢至受刑人所犯如附表編號1、2、5所示之罪既已執行完畢，
即無再定應執行刑之實益；又如附表編號6所示之施用第二級毒品罪，其犯罪時間為「105年9月15日」，係在附表編號
1所示施用第二級毒品罪之裁判確定日期「105年8月19日」之後，核與刑法第50條第1項前段規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑。檢察官此部分聲請，於法不合，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國108年3月18日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官許泰誠法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官賴尚君中華民國108年3月19日附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用二級毒品）│（持有一級毒品）│（施用一級毒品）│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑3月│有期徒刑8月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│104年11月3日│104年10月間某日│104年2月10日││││至104年11月3日││├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣臺北地方檢察││機關年度案號│署104年度毒偵字│署105年度偵字第│署104年度毒偵字│││第8459號│6082號│第1104號│├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣臺北地方法院││後├────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│105年度簡字第│105年度易字第770│105年度審訴緝字││實││3722號│號│第54號││審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│105年7月11日│105年11月16日│105年11月28日│├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│同上│同上│同上││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│同上│同上│同上││決├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│105年8月19日│105年12月13日│105年12月20日│└─┴────┴────────┴────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│5│6│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│偽造印文│毒品危害防制條例│││（施用一級毒品）││（施用二級毒品）│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑3月│有期徒刑7月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│104年5月16日│104年5月16日│105年9月15日│├──────┼────────┴────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第│臺灣桃園地方檢察││機關年度案號│1104號│署105年度毒偵字││││第5385號│├─┬────┼─────────────────┼────────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│本院││後├────┼─────────────────┼────────┤│事│案號│105年度審訴緝字第54號│106年度上易字第││實│││1174號││審├────┼─────────────────┼────────┤││判決日期│105年11月28日│106年8月29日│├─┼────┼─────────────────┼────────┤│確│法院│同上│同上││定├────┼─────────────────┼────────┤│判│案號│同上│同上││決├────┼─────────────────┼────────┤││確定日期│105年12月20日│同上│└─┴────┴─────────────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│7│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│││││（販賣二級毒品）│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7年4月│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│104年5月13日│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣臺北地方檢察││││機關年度案號│署104年度偵字第│││││4640號│││├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│本院││││後├────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│106年度上訴字第││││實││2456號││││審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│106年12月20日│││├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│最高法院││││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│107年度台上字第││││││3095號││││決├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│107年8月22日│││└─┴────┴────────┴────────┴────────┘