臺灣高等法院88年度上字第1530號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1530號民事判決

裁判日期：民國89年02月11日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一五三０號
上訴人甲○○訴訟代理人 楊美玲 律師
陳麗增 律師 莫詒文 律師被上訴人台灣日光燈股份有限公司設台北市○○○路○段○○號八樓法定代理人 邱鏡淳 住台北市○○○路○段○○號八樓右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年九月八日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二四０六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保准免為假執行之宣告。
二、陳述：㈠按證券交易法第一百五十七條第一項：「發行股票公司董事、監察人、經理人或
持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司」，第四項規定：「第一項之請求權，自獲得利益之日起二年內不行使而消滅。」本件被上訴人在其呈案之起訴狀中主張：上訴人配偶 施素蘭 係於八十五年十一月五日獲得買賣台光公司股票之利益，而被上訴人迄至八十八年三月四日，始聲請支付命令，請求上訴人返還前開利益，此距被上訴人所主張之利得時間已有有二年三個月餘，揆之前揭規定，被上訴人之歸入權早已罹於時效而消滅，被上訴人之請求，並無理由。
㈡按民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證
之責任。」本件被上訴人所請求者係上訴人就買賣被上訴人公司之股票獲有利益，自當就該獲利之要件負舉證責任。惟被上訴人一再主張：上訴人配偶施素蘭於八十五年十二月間買賣被上訴人公司股票，獲有新台幣（以下同）一百八十九萬一千八百三十一元之利益，上訴人應歸還於被上訴人公司云云，惟其並未就上訴人配偶施素蘭於何家證券商買賣被上訴人公司之股票，使用何帳號之證券戶頭買賣被上訴人公司之股票，買進被上訴人公司股票所使用之金融機構帳戶為何，是否確因買進被上訴人公司股票資金進出，或有何賣出被上訴人公司股票金錢匯入，當時施素蘭買入之價位、張數究係為何，以及施素蘭是否在同年十二月轉賣同一批股票，而轉賣之張數、價位又係如何等有利於己之事實，逐一舉證證明，其請求已不合法。僅提出未經查證之歸入權參考明細表，即主張上訴人係於取得後六個月內賣出，或於賣出後六個月內再行買入，因而獲得利益，已屬速斷，而原審復未要求被上訴人就其事實舉證，逕依一造辯論判決論斷，與證據法則即屬有違。
㈢按民法第一百二十九條第一項第二款所謂對債務之「承認」，其方式在法律上固
無限制，但仍以明示或默示為限，而所謂明示係債務人向權利人為積極承認之觀念通知；而默示方式之承認，則須有一定外在行為如一部清償、支付利息、要求緩期、提供擔保等表示行為，單純之沈默並不能認為默示。至於，本件公文上收發文用之圓形印戳，其上並無任何表示行為，與所謂承認毫無干係。單純之沈默，與所謂默示承認行為不同，依判決所示，尤不得以上訴人未表示異議即認定上訴人有承認之表示。本件原審以上訴人甲○○於八十五年十月至同年十二月間，因配偶施素蘭買賣被上訴人公司股票，獲有如原審判決所載金額，因而判命被上訴人如數給付，惟查，被上訴人迄至「八十八年三月四日」，始向鈞院聲請支付命令，已逾請求權時效二年，確已罹於時效，被上訴人主張上訴人已為承認，而致時效中斷，實有違誤。
㈣「承認」，自義務人之觀念通知達到權利人時發生中斷之效力。此項效力為絕對
效力。與因請求尚須於六個月內起訴而中斷之效力不同，絕對效力係指時效之中斷效果係確定的，權利人不必再有起訴等行為，一經中斷後並無視為不中斷之情事發生，因之，義務人之承認將使權利義務更為明確。故「承認」比其他中斷時效事由更需謹慎認定之。最高法院八十年度台上字第一四七０號判決：「意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別。單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」次按依最高法院八十七年台上二八九一號判決：「.......單純之沈默，不能認係默認，上訴人主張，被上訴人多年來未曾對上訴人佔有使用系爭土地表示異議，係屬默示承認上訴人取得買賣契約上之權利，消滅時效因被上訴人之承認而中斷，亦無足取....。」故未表示異議並非承認之表示甚明。本件圓形收文印戳，其上並無任何表示行為，亦不能以上訴人未表示異議，即推斷有承認之表示，被上訴人顯係曲解，實不足採。
㈤依最高法院歷年來之判例、判決及學者通說均一再揭示，均認為默示之承認，亦
需有表示行為如一部清償、支付利息等表示一定之心理狀態於外部，使得稱之為默示之承認。所謂明示之承認，需有積極行為介入始得稱之：按最高法院八十六年度上更二字第五六五號判決：「....當庭表示願移轉登記與上訴人，已認識上訴人請求權之存在，自屬民法第一百二十九條第一項第二款之承認....」(上證十五)，係以積極承認意旨之陳述，表示已認識權利人之請求權存在始克當之，系爭公文顯未有積極明示之承認行為。
㈥本件台灣證券交易所從未出具所謂「歸入權參考明細表」，亦未曾以該表監督股
市，被上訴人所述，前後矛盾，亦與實際作業程序不符。按被上訴人於八十八年十二月二十一日答辯狀第二點第四行所稱：「主管機關財政部證券暨期貨管理委員會」亦採用前稱「證交所」提供之歸入權參考明細表以監視股市交易情形」云云。但所謂歸入權參考明細表與監視股市毫無干係，主管機關財政部證券暨期貨管理委員會未曾出具，更遑論採用前揭之參考明細表。台灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第五條規定：「發現異常交易時，並得依證券交易所管理規則第二十二條第二項之規定，向『證券商』、『上市公司』查詢或『調閱有關資料』或『通知提出資料』」；第七條規定：「本公司對於各種異常情形，經調查追蹤後即將有關資料『完整建檔備供稽考』，涉及違反法令者，『逕行舉發』或『簽附有關調查報告報請主管機關核辦』」，如上所述，證交所監督股市所依資料絕無所謂「歸入權參考明細表」；縱使，證交所認有違反法令者，所採取方式亦直接『逕行舉發』或作成「調查報告」之書面報請主管機關核辦；亦非所謂「參考明細表」，更甚之，依該辦法證交所得以自己名義逕行舉發，無庸透過民間機構，在在證明，該參考明細表並非證交所出具之正式文件，被上訴人據以主張，委不足採。
㈦況被上訴人所提出之「參考明細表」為傳聞證據，確實不足為證據之證明。又依
被上訴人八十八年十二月二十一日答辯狀第二點第二行所稱：『該明細表之資料來源據「財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會」所稱係「台灣證券交易所」所提供』，顯係傳聞證據。原審僅以此一參考明細表之間接證據，即遽行論斷確有獲利之直接事實，在在違反證據法則，又何能證明上揭各項之要件事實。則各筆交易均由證券戶於證券商開戶，於公開市場操作之結果，證交所依此為據，做成各該筆交易之統計，可見證券商、證券戶、交易帳戶之證明極為重要，斷無任由簡單之參考明細表為證。台灣證券交易所實施股市監視制度辦法第五條規定：「本公司發現有價證券之交易有異常情形時，....並得依證券交易所管理規則第二十二條第二項之規定，向證券商、上市公司查詢或調閱有關資料或通知提出資料」，縱以台灣證券交易所，尚須查證『證券商』『上市公司』或『調閱有關資料或通知提出資料』，益證，本件民間基金會之參考明細表所示相關之交易是由何家證券商買賣、使用何帳號之證券戶頭買賣被上訴人公司之股票、買進被上訴人公司股票所使用之金融機構帳戶為何、是否確因買進被上訴人公司股票資金進出、或有何賣出被上訴人公司股票金錢匯入、當時施素蘭買入之價位、張數究係為何、而轉賣之張數、價位又係為何？等待證事實，尤需提出證據證明。被上訴人於原審未曾就上揭主張有利於己之事實舉證，僅提出一未經查證之歸入權參考明細表，即主張上訴人係於取得後六個月內賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益，已屬速斷，而原審復未要求被上訴人（即原審原告）就其事實舉證，逕依一造辯論判決論斷，與證據法則即屬有違。
㈧上市公司向來皆面臨公司派股東與市場派股東之角力，種種不實指控與相互攻訐
，屢見不鮮，本件是否獲利實不足以上揭民間基金會單一「歸入權參考明細表」為斷。尤以，被上訴人所據之「歸入權參考明細表」係由民間機構「財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會」所出具，且該「歸入權參考明細表」已明白表示係供參考，亦表示並非確實計算可靠之證物，已不足用以證明要件事實之證據資格。再按，被上訴人所據之「歸入權參考明細表」，其明細表之用意係用以計算金額，非用以證明請求權存在之證據甚明，僅允於各項請求權要件事實經證明無誤，被上訴人確實具有該等債權後，為計算債權金額始為提出之計算該歸入權金額所用明細表，今被上訴人竟用歸入權金額明細表證明請求權要件事實，無異，倒果為因之作法。而「上訴人配偶施素蘭於何家證券商買賣被上訴人公司之股票？使用何帳號之證券戶頭買賣被上訴人公司之股票？」「又買進被上訴人公司股票所使用之金融機構帳戶為何？」「是否確因買進被上訴人公司股票資金進出？」「或有何賣出被上訴人公司股票金錢匯入？」「當時施素蘭買入之價位、張數究係為何？」「以及施素蘭是否在同年十二月轉賣同一批股票？」「而轉賣之張數、價位又係為何？」等要件事實至今無一獲得證明。總上所述，參考明細表既非證交所出具之正式文件，又未見其關防，矧該文件為證交所所具，則證交所認有違法當可直接逕行舉發，亦無須迂迴透過民間機構，被上訴人以一紙民間機構之參考明細表為據顯係倒果為因，實不足證明本件債權之要件事實，又所據函文上訴人之收文印戳係屬收發文用，上訴人既未表示任何意旨，不得以未表示異議即認定有任何之承認表示，被上訴人曲解為承認上揭債權，委不足取，祈鈞院明鑒，賜為上訴之聲明，以符法律之正義，並維上訴人權益為禱。
三、證據：提出上證一：被上訴人所發支付命令影本一件。
上證二：最高法院四十三年台上字第三七七號判例影本一件。
上證三：最高法院二十八年台上字第十一號判例、七十四年台上字第九一三號判決影本各一件。
上證四： 施啟揚 著「民法總則」第三百五十六頁影本一件。
上證五： 王澤鑑 著「民法總則研習㈡：民法總則」第二百零七頁影本一件。
上證六：王澤鑑著「民法總則研叢書習㈡：民法總則」第二百零九頁影本一件。
上證七：最高法院五十一年台上字第一二一六號判例影本一件。
上證八：最高法院六十三年台上字第一九四八號判例影本一件。
上證九：最高法院二十六年台上字第三二號判例影本一件。
上證十：中華民國證券暨期貨市場發展基金會函文影本一件。
上證十一：最高法院八十四年台上字第一一五八號判決影本一件。
上證十二：最高法院八十年度台上字第一四七０號判決。
上證十三：最高法院八十七年台上二八九一號判決。
上證十四： 史尚寬 著民法總論、 洪遜欣 著中國民法總論。
上證十五：最高法院八十六年度上更二字第五六五號判決。
上證十六：最高法院三八年台上字第二三七０號判例、最高法院五一年台上字第一二一六號判例、最高法院六三年台上字第一九四八號判例。
上證十七：最高法院七十七年度台上字第一八號判決。
上證十八：最高法院八十七年台上字第一二四二號判決。
上證十九：最高法院八十八年上字第八四五號判決。
上證廿：台灣高等法院八十八年上字第九五三號判決。
上證廿一：最高法院八十八年上字第六七九號判決。
上證廿二：最高法院八十一年度台上字五七一號判決。
上證廿三：最高法院八十七年上字第三０五九號判決。
上證廿四：最高法院八十八年台上字第一０一號判決。
上證廿五：台灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第五條規定、第
七條規定。上證廿六：最高法院八十七年度台上字第一０五三號判決、八十四年度訴字第三０九號、八十六年度婚字第三號。
乙、被上訴人方面：
一、聲明︰㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人甲○○擔任被上訴人公司董事期間，於八十五年十月至同年十二月間因其
配偶施素蘭買賣被上訴人公司之股票，獲有差價利益一、八九一、八三一元整，此有財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會之舉發函影本乙份隨狀可稽。按「發行股票公司之董事、監察人、經理人或持有公司股票超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。」又「本法第一百五十七條第一項所定獲得利益，其利益之計算與項目如左：一、以最高賣價與最低買價相配，次取次高賣價與次低買價相配，依序計算所得之差價，虧損部分不予計入。二、列入計算前款差價利益之交易股票所獲配之股息。三、列入第一款差價利益最後一筆交易日起及第二款獲配現金股利之日起至交付公司時，應依民法第二百零三條所規定年利率百分之五計算法定利息。」此經證券交易法第一百五十七條第一項及其施行細則第十一條第一項定有明文。前揭價差利益（已扣除手續費及證券交易稅）應加計利息及交易股票所獲配之股息歸入被上訴人公司，於法甚明。
㈡按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，本件上訴人甲○○曾於民國八十六年九
月三十日批閱「財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會」寄予被上訴人公司之（八六）證基字第Ｏ七一Ｏ號函，顯見渠承認被上訴人之請求權存在，其理至明。
㈢被上訴人對於上訴人其獲有差價利益之事實，已提出歸入權參考明細表為證，該明細表之資料來源據「財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會」所稱係「台灣證券交易所股份有限公司」所提供，而主管機關「財政部證券暨期貨管理委員會」亦採用前稱「證交所」提供之歸入權參考明細表，以監視股市交易情形，該資料之證據力實不容置疑，而被上訴人既已提出具公信力之證據，則股票張數、證券商名稱即屬枝微末節，上訴人對此引為爭執重點，似有未洽。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、程序方面：本件被上訴人公司之法定代理人原為 嵇國忠 ，嗣於原審言詞辯論終結後變更為邱鏡淳，於上訴本院後聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許；又被上訴人未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：按發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。證券交易法第一百五十七條第一項定有明文。上訴人甲○○擔任被上訴人公司董事期間，於八十五年十月至同年十二月間因其配偶施素蘭買賣被上訴人公司之股票，獲有差價利益一、八九一、八三一元整，此有財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會之舉發函影本乙份可稽。因而上訴人自應將上述差價利益一、八九一、八三一元歸入被上訴人公司。上訴人則以：依證券交易法第一百五十七條第一項：「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司」，第四項規定：「第一項之請求權，自獲得利益之日起二年內不行使而消滅。」本件被上訴人於起訴狀中主張：上訴人配偶施素蘭於八十五年十一月五日獲得買賣台光公司股票之利益，而被上訴人迄至八十八年三月四日，始聲請原審法院發支付命令，請求上訴人返還前開利益，此距被上訴人所主張之利得時間已有有二年三個月餘，依前開規定，被上訴人之歸入權早已罹於時效而消滅，被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。
三、按證券交易法第一百五十七條第一項規定：「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司」；同條第四項規定：「第一項之請求權，自獲得利益之日起二年內不行使而消滅。」又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項亦有明文。本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○擔任被上訴人公司董事期間，於八十五年十月至同年十二月間因其配偶施素蘭買賣被上訴人公司之股票，獲有差價利益一百八十九萬一千八百三十一元，上訴人應將上述利益歸還於被上訴人公司云云。惟查被上訴人遲至民國八十八年三月六日，始向原審法院聲請對上訴人發支付命令，請求上訴人返還前開利益，此有原審法院八十八年度促字第一Ｏ三六號民事聲請事件卷宗內所附之支付命令聲請狀可憑，距被上訴人所主張之利得時間已有二年三個月餘，揆之前揭規定，被上訴人之歸入權早已罹於時效而消滅，茲上訴人以時效消滅抗辯，被上訴人之請求，自無理由。
四、次查：民法第一百二十九條第一項第二款所謂對債務之「承認」，其方式在法律上固無限制，但仍以明示或默示為限，而所謂明示係債務人向權利人為積極承認之觀念通知；而默示方式之承認，則須有一定外在行為如一部清償、支付利息、要求緩期、提供擔保等表示行為，單純之沈默並不能認為默示。本件財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會於民國八十六年九月廿二日以證基字第Ｏ七一Ｏ號致函被上訴人公司，要求該公司行使歸入權，該公司職員 林志修 乃於該公文上簽註意見擬具：「會常駐監察、法務室，資料如無錯誤，則應依法辦理，擬請提董事會討論解決之道」等語，該公司之有關人員包括主辦、課長、副理、主任秘書、總經理、副董事長（按即上訴人甲○○）、董事長等人，均在公文上蓋用收發文用之圓形印戳，惟並無任何表示行為，僅係單純之沈默，與所謂默示承認行為不同，依上開說明，尤不得以上訴人在該公函上蓋章，即認定上訴人有承認之表示。故被上訴人主張上訴人已為承認，而致時效中斷，自非可採。
五、綜上所述，上訴人提出時效已經完成之抗辯，自屬可採，被上訴人主張上訴人：本件上訴人甲○○曾於民國八十六年九月三十日批閱「財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會」寄予被上訴人公司之（八六）證基字第Ｏ七一Ｏ號函，顯見渠承認被上訴人之請求權存在云云，自無可採。從而，被上訴人本於歸入權之法律關係，請求上訴人給付差價利益一百八十九萬一千八百三十一元為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十一日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官韓金秀法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年二月十五日
書記官許麗卿