裁判字號：臺灣高等法院102年金上重訴字第21號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月28日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事裁定102年度金上重訴字第21號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官
最高法院檢察署特別偵查組檢察官上訴人即被告林益世選任辯護人羅秉成律師
蔡世祺 律師 丁中原 律師被告 沈若蘭 選任辯護人 杜英達 律師
陳怡秀 律師被告 彭愛佳 選任辯護人 陳永來 律師
林正疆 律師被告 沈煥章
沈煥瑤 上二人共同選任辯護人 陳彥任 律師上列被告因貪污治罪條例等上訴案件，本院裁定如下：
主文林益世自民國一０五年十一月三十日起，限制住居於高雄市○○區○○路○○○號，並限制出境、出海。另自一０五年十二月五日起，每星期一晚間七時至十時，應至高雄市政府警察局鳳山分局鳳崗派出所報到。
沈若蘭自民國一０五年十一月三十日起，限制出境、出海。
彭愛佳自民國一０五年十一月三十日起，限制出境、出海。
沈煥章自民國一０五年十一月三十日起，限制出境、出海。
沈煥瑤自民國一０五年十一月三十日起，限制出境、出海。
理由
一、本件處分緣起：
（一）被告林益世等五人前因涉犯貪污治罪條例等罪嫌，經第一審臺灣臺北地方法院審理期間，林益世於民國一０一年十月二十六日經該院限制出境、出海，其後被告沈若蘭、彭愛佳、沈煥章及沈煥瑤四人，亦於同年十一月七日，均同經同院限制出境、出海，此有臺灣臺北地方法院發文行政院海岸巡防署巡防總局（下簡稱海巡總局）及內政部移民署可證。案經上訴第二審即本院，雖未經本院另為如上相同處分，惟臺灣臺北地方法院上述處分，並未因訴訟繫屬改隸本院而失效。其後經本院撤銷第一審本案判決，就林益世假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪部分，改判處林益世公務員對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑十二年，並與其所犯公務員財產來源不明罪上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑十三年六月，褫奪公權八年（罰金部分略）。沈若蘭改處犯湮滅、隱匿刑事證據罪，處有期徒刑伍月，得易科罰金。其餘被告彭愛佳等三人維持無罪判決。案經檢察官提起上訴，現繫屬於最高法院，最高法院亦未另為如上限制出境、出海之處分，沿用第一審法院關於限制出境、出海處分，歷時四年有餘。
（二）經海巡總局於一０五年八月二十九日以岸情偵字第1050016554號函請臺灣臺北地方法院清查被告林益世等五人有無繼續管制限制出境（海）之必要，因案件已繫屬最高法院，該院遂函請最高法院審酌有無繼續限制之必要，副本並通知海巡總局及內政部移民署（未通知被告等五人），並表明臺灣臺北地方法院前所為限制出境（出海）處分，至一０五年十一月三十日起予以解除（參見卷內臺灣臺北地方法院一０五年十月一日北院隆刑全101金訴47字0000000000號函）。最高法院收到上述臺灣臺北地方法院函文後，函請本院依據刑事訴訟法第一百二十一條第二項之規定，審酌被告林益世等五人有無繼續限制出境之必要。
二、按案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送交該法院者，前項處分（包括刑事訴訟法第一百零九條條之命具保、責付或限制住居）、羈押及其他關於羈押事項之處分，由第二審法院裁定之。第二審法院於為前項裁定前，得向第三審法院調取卷宗及證物。刑事訴訟法第一百二十一條第二、三項分別定有明文。本條第二項前段為民國八十六年十二月十九日所修訂，第三項為同日增訂，其立法理由乃「基於第三審係法律審，不宜就事實上之事項而為裁定，故案件在第三審上訴中且卷宗及證物已送交該法院者，於第三審法院羈押期間內，有關第一項處分，規定由第二審法院裁定。惟第二審法院因無卷證資料，倘為裁定有參閱必要，自得向第三審法院調閱，爰增訂第二項及第三項規定」。至本條第二項後段，即擴張至「羈押及其他關於羈押事項之處分」亦明定由第二審法院裁定之，係於九十六年十二月十二日所增訂，其立法理由同樣係基於第三審為法律審之原則謂：「羈押被告依現行刑事訴訟法第一百零一條、第一百零一條之一及第一百零一條之二規定，除須具備羈押原因及必要外，尚須經法官之訊問。惟第三審為法律審，不為事實之調查，被告是否有羈押之原因及必要，自應由事實審調查審認。倘案件已上訴於第三審，卷證並送交該法院時，為免違背第三審為法律審之原則，並探究本條第二項、第三項、第三百六十三條及第三百八十五條之立法精神，關於羈押之處分，仍由事實審之第二審法院為之為宜，現行軍事審判法第一百零九條第二項即為如是規定。爰參酌最高法院九十五年度第三次刑事庭會議決議及軍事審判法上開規定，明定案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送交該法院者，羈押及其他關於羈押事項之處分，由第二審法院裁定之，以臻明確」。從而，上訴第三審法院之案件，關於被告替代羈押、羈押及其他關於羈押事項之處分，由二審法院訊問調查及裁定，取得法律保留之依據。
三、另按刑事訴訟法至今雖乏法官或檢察官就被告為限制出境、出海處分之法律明文依據，惟最高法院向認為限制出境，係執行限制住居方法之一種（參見最高法院七十九年度台抗字第四七六號、九十二年度台抗字第三四五號裁定），或限制住居之類型之一：限制出境乃限制住居之一種，目的在限制被告之住居所不得移置國外，俾其在國內得隨時到庭應訊所為之強制處分（最高法院八十五年度台抗字第二六一號、九十年度台抗字第五八四號裁定）。最高法院九十六年度台抗字第二九七號裁定則混用兩種謂：「限制出境，依其性質，應為限制住居處分之一，法院是否解除限制出境，其審酌之情形亦同。按限制出境，係執行限制住居方法之一種，與具保、責付同屬羈押替代方式之強制處分。是否有限制出境之必要，事實審法院本得就個案審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為裁量」。其區別實益在於：如為執行方法之一，則限制出境之前提必須先為限制住居；如為類型之一，則限制出境之前提未必要先限制住居，解釋上其屬限制住居的其中一種類型。本院認為，限制出境、出海為限制住居的類型之一，尚難認為屬執行方法之一種，蓋限制住居不當然就包括限制出境、出海，反之亦然，就侵害基本權的強烈而言，後者顯然較前者為重，是難認限制住居屬限制出境、出海的上位或外延概念，至多僅能視為類型之一種。
四、按基於憲法第十六條人民訴訟權之制度性保障及第八條正當法律程序原則，刑事被告於法院裁判前，應享有於法官面前陳述意見之聽審權，本件是否限制住居或限制出境、出海處分，影響被告等受憲法保障之居住及遷徙自由，本院考量憲法聽審權之保障，也基於刑事訴訟法第一百零一條第一項所明定，羈押（含其他替代羈押或與羈押相關之處分）應經法官訊問之正當法律程序要求，依職權傳喚被告等到庭，給予陳述意見及答辯之機會，合先敘明。又查為保障被告林益世等五人之聽審權，本院依據刑事訴訟法第一百二十一條第三項之授權，先向最高法院調閱原審卷證，確定原審於二審審理期間，並未曾對被告五人為上述限制出境、出海處分，而係承接第一審臺灣臺北地方法院之處分決定，因臺灣臺北地方法院已函請海巡總局及內政部移民署，將於一０五年十一月三十日起解除限制，是本院依據上述刑事訴訟法第一百二十一條第二項之規定，處理替代羈押及其他關於羈押事項之處分，並為裁定。
五、訊據被告林益世對於是否限制住居及出境、出海，尚無意見，僅表示希望能放寬每日至轄區警局派出所報到之次數，改為每星期一至兩次等語。被告沈若蘭則表示不希望限制住居，被告彭愛佳、沈煥章、沈煥瑤則不願意限制住居及限制出境、出海，彭愛佳並表示限制出境、出海不僅對其自由造成侵害，也對其擔任新聞記者工作有所影響，一、二審均獲判無罪，如此限制也對其造成很大的羞辱等語。經查被告林益世於一、二審均判處重刑，二審甚至部分改依貪污治罪條例論處，定其應執行刑為十三年六月，併科罰金新臺幣一千五百八十萬元，褫奪公權八年。扣案之犯罪所得財物新臺幣二千萬元、美金三十一萬七千五百元均沒收；未扣案之犯罪所得財物新臺幣三百萬元、美金九十五萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之。本院審酌林益世犯罪期間，為行政院秘書長，且前為立法委員，其位居高官與民意代表，自有諸多出境經驗，結交眾多國外或中國友人，並非不可想像。而經判處重刑者，伴有逃亡高度可能，乃一般人趨吉避凶、脫免刑責、不堪受罰之人性，依合理判斷，足認犯重罪嫌疑重大之人，存有逃亡之蓋然率自難忽視。被告沈若蘭雖僅於二審判決湮滅、隱匿刑事證據罪，判處得易科罰金之有期徒刑五月；被告彭愛佳、沈煥章、沈煥瑤雖經一、二審均獲判無罪。惟沈若蘭經檢察官起訴與被告林益世共犯貪污治罪條例之罪嫌，彭愛佳、沈煥章、沈煥瑤則經起訴違反洗錢防制法之罪嫌，均係涉嫌隱匿林益世所收受之鉅額贓款。而沈若蘭為林益世之母，彭愛佳為林益世之配偶，沈煥章、沈煥瑤為沈若蘭之胞弟、林益世之舅舅，其等受林益世之牽累，涉入本罪，不論是基於自己逃匿，或為林益世逃亡之可能性，亦不可能謂係無端想像。是在全案未判決確定前，本院參酌上述因素，且所犯之罪刑均非輕，仍認被告五人非無走避家鄉，逃亡國外之可能，雖非至羈押不可之地步，惟仍有限制出境、出海之必要。被告等反對限制出境、出海，均無理由，爰均自民國一０五年十一月三十日起，限制出境、出海。另因本院認限制出境、出海為限制住居之類型之一，業如前述，是無庸對被告林益世以外之其他四位被告，另為限制住居之處分，而僅為限制出境、出海處分。至林益世部分，為免於國內亦有逃亡、藏匿之可能，另為限制住居於其所陳報，與母親沈若蘭同住之高雄市○○區○○路○○○號；再為能定期掌握林益世之行蹤，認同一審法院依據刑事訴訟法第一百十六條之二第四款，所為定期向警局派出所報到之措施尚有必要，惟林益世經四年定期每日向派出所報到之處分，均無違反，堪認安守法院所為之上述保全措施，基於比例原則，本院認已無需每日報到，在檢察官亦未為反對之表示下，改為依被告林益世所請，每星期報到一次即可，爰諭知自一０五年十二月五日起，每週一晚間七時至十時，應至其限制住居之住處轄區，高雄市政府警察局鳳山分局鳳崗派出所報到。
六、末就本案所涉相關法律與實務運作提出數言：
（一）立法者以第三審為法律審，不為事實之調查，因而明定刑事訴訟法第一百二十一條第二項，將屬於第三審程序之替代羈押、羈押及其他關於羈押事項之處分（例如本件限制出境、出海處分），交由二審法院進行調查。實則，法律審並非不能依職權調查程序上事項，刑事訴訟法第三百九十三條第一款明定第三審法院得依職權調查同法第三百七十九條各款所列，當然得上訴第三審程序事由之情形，即足證明，而被告之羈押及其他關於羈押事項之處分，以及替代羈押處分（同法第一百二十一條第一項），正是明顯得依職權調查之程序事項，此與法律審之性質並不衝突。
本院以為，除基於法律審之想法外，上述立法背景是否與當時為最高法院施行保密分案制度的年代，不願外界得知承辦法官為何人，始由二審法官「代」為訊問及裁定有關。如今保密分案制度已經廢止，第三審言詞審理也逐漸步入常態，再以法律審為由，由二審法院裁定，是否侵害被告所涉繫屬第三審法院的憲法上聽審權，且有正當法律程序保障不足，及未符公平法院原則等疑慮。蓋實質上為第三審繫屬中之案件，尤其第三審羈押中之被告，實難期待已為羈押處分之第二審法院，依該條項規定裁定時，會不再為羈押或延長羈押（依法第三審得延長羈押期間一次），所謂得命具保、責付或限制住居的替代羈押處分，勢流於「空中閣樓」。尤有甚者，由二審法院羈押被告，或為其他強制處分，不僅使得最高法院免於就第三審上訴案件為羈押或其他強制處分，負實質責任，且此種「表面上」為二審，「實質上」應為三審（延長）羈押或替代羈押處分之裁定，如何經由抗告三審法院達到實質救濟的目的，頗值懷疑。最高法院如何處理此種抗告案件之分案，更涉及是否符合公平法院原則之憲法議題（司法院大法官釋字第六三九號解釋意旨參見）。本院以為，該條項規定應修正為由最高法院自行訊問、實質審查羈押、延長羈押，或其他相關處分，並為裁定。總之，此等由二審法院訊問調查及裁定之立法，是否僅形式上符合法律保留原則，實質上難以通過公平法院原則與權責相符等憲法原則之檢驗，均有待進一步研酌。
（二）此外，就限制出境、出海處分，入出國及移民法第六條第一項第三款固有明定規定，國民有因案經司法機關限制出國者，入出國及移民署（於民國一０四年一月二日因組織改造，業更名為內政部移民署）應禁止其出國；且依本項款應禁止出國之情形，由司法、軍法機關通知移民署。惟本條項款規定僅是賦與內政部移民署禁止國民出國的依據，換言之，內政部移民署仍係依據司法機關之決定通知，始得為禁止出國（限制出境）之處分，其非司法機關所為限制出境之法律依據。而司法實務所引用為法律依據的限制住居處分，在刑事訴訟法第一百十一條第五項：「許可停止羈押之聲請者，得限制被告之住居」，及同法第一百十六條：「羈押之被告，得不命具保而限制其住居，停止羈押」。限制住居相較於具保、責付等替代羈押處分，乃更為輕微之強制處分措施（司法院大法官釋字第六六五號解釋參見），其目在輔助具保、責付之效力，以保全審判之進行及刑罰之執行，亦即僅在確保偵查或審判程序的傳票通知、書狀等能送達被告，以利刑事訴訟程序之進行，及確定被告是否逃亡之輔助判斷方法，非指被告亦不得從事短時期的出國洽商、旅遊等活動，性質上屬憲法第十條所定之「居住自由」。而國民入、出國境之自由，以本案所涉之出境自由，則另涉及憲法第十條的遷徙自由，司法院大法官釋字第五五八號解釋曾謂：「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之，方符憲法保障人民權利之意旨」。從而，限制住居與限制出境（出海）仍有不同，後者對於基本權的干預顯然遠大於前者，前者的概念與意涵，未必能包含後者。就強制處分法定原則及基本權的層級化保障而言（司法院大法官釋字第四四三號解釋），是否能以「舉輕以明重」或「類推適用」的方法，輕易自限制住居處分推導出包括限制出境、出海處分，實有疑問。尤其以法官保留的角度言，限制出境、出海處分，干預基本權的嚴重性不亞於人身自由或秘密通訊自由的侵害，依據釋字第三九二號及六三一號解釋意旨，立法上是否宜交由法官決定，不論是偵查或審判程序，當值檢討。
（三）最末，被告仍得基於本院如上說明，為其他救濟措施，包括用盡訴訟救濟途徑後，聲請司法院大法官解釋法律之合憲性，未來司法院如增加「裁判憲法訴願」制度，亦得就個案見解的合憲性，聲請大法官解釋，以建構完整的基本權救濟保障。
五、依刑事訴訟法第一百二十一條第二項，裁定如主文。中華民國105年11月28日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官許俊鴻中華民國105年11月28日