裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第1506號民事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一五０六號
原告丙○○訴訟代理人 陳建榮 律師複代理人 李宗益 律師被告乙○○訴訟代理人 余西鈞 律師複代理人甲○○右當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十三年一月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千一百零五萬元及自民國九十一年一月二十
四日起至九十一年七月二十三日止，按週年利率百分之七點二計算之利息，自九十一年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠被告欲從事買低賣高以賺取價差之房地產買賣，惟無資本，乃與原告合夥，由
原告出資一千一百零五萬元，由具備買受資格之被告及訴外人 郭淑芬 ，出名購買坐落台北市○○○路○○○巷○號一樓、台北市○○○路○○○巷○○號九樓、台北市○○○路○○○巷○○號九樓國宅房屋及坐落土地應有部分（下稱系爭房地），並於八十八年一月間登記予被告。被告表示可利用其房屋仲介之專長，以高價出售系爭房地，賺取之價差扣除必要費用後原告得均分其利益，乃向原告借得前揭款項，惟系爭房地迄未能順利出售。兩造為終結上開合作關係，遂於九十年七月二十三日簽訂協議書，約定原告之出資被告應於九十一年七月二十三日前償還，自簽立日至原定清償日止前半年不收利息，後半年按週年利率百分之七點二收取利息，被告並簽發到期日九十一年七月二十三日、金額一千一百零五萬元之本票交予原告，原告並允許被告繼續依原有合作關係出售系爭房地，詎屆期被告仍未能出售以償還原告出資，且被告於屆期前竟以系爭房地設定抵押權借款一千九百餘萬元。兩造自始即有消費借貸關係，就出售房地均分利益而言，亦有實質合夥關係，爰依系爭協議書請求被告返還一千一百零五萬元及如訴之聲明第一項所示之利息。
㈡兩造就原本法律關係另訂系爭協議書，已屬新債清償之約定，舊債務係被告應
返還一千一百零五萬元，約定於一定期限之前若不能清償，被告願意給付移轉系爭房地所有權，具有滿足原定給付之代替性質，屬於新債清償之約定，惟並未以意思表示消滅舊債務，而新債務係有確定期限，被告所負移轉系爭房地所有權之義務，毋待於原告之催告，被告既未履行新債務行，且系爭房地設有高額抵押權，已非原定給付之狀態，原告仍得依民法第三百二十條之規定請求原告為原定給付。且若被告故意不為原定給付，致原告僅能請求新給付，將使原定給付之債之關係純因被告一方之行為而消滅，不符法理。且兩造既屬合夥關係，因被告故意不履行原定給付，使原告僅能接受系爭房地所有權，對照原告得依其不動產仲介之專長將上開不動產變現之約定與能力，實失衡平，且有違原告最初出資之本意。
㈢原告請求被告給付之內容，範圍上相類於返還出資，如依據被告所陳以一年為
期賣掉系爭房地，再將所得金錢返還原告，即失去合夥之意義，也有違原告投資之目的。
證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、協議書、交款備忘錄、本票為證。
乙、被告方面：聲明：
㈠如主文第一項所示。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
陳述：
㈠兩造之關係係屬合夥而非借貸，由原告出資購買系爭房地，並登記為被告所有
，再利用被告仲介專長以高價出售後，扣除必要費後由兩造均分其利益。原告之出資僅係系爭房地之頭期款及權利金，並非全部價金，系爭房地登記予被告後，被告將所貸款項用以整理房屋，並支付貸款利息。於簽訂協議書時，原告亦明瞭被告須出售系爭房地，始有金錢給付原告一千一百零五萬元，兩造間合夥關係仍然存在，被告亦繼續出售系爭房地，原告迄未有終止或退夥之意思表示。依系爭協議書之約定，被告於九十一年七月二十三日無法償還一千一百零五萬元時，原告僅能請求被告返還系爭房地，不得請求返還出資，原告主張之新債務，與協議書約定不符，原告本件請求並無理由。
㈡本件原告迄未向被告請求返還系爭房地，如原告向被告請求，被告願馬上塗銷抵押權並返還原告。
㈢原告縱不依協議書之約定，亦僅能依合夥之法律關係處理主張權利。
㈣被告否認原告提出之本票為真正，被告已另案訴請確認本票債權不存在。
理由原告起訴主張：兩造合夥由伊出資一千一百零五萬元，由具備買受資格之被告及郭
淑芬出名購買系爭房地，並於八十八年一月間登記予被告，再藉被告房屋仲介之專長，以高價出售系爭房地，賺取之價差扣除必要費用後兩造均分其利益，惟系爭房地迄未能順利出售。兩造為終結上開合作關係，乃於九十年七月二十三日簽訂協議書，約定伊之出資被告應於九十一年七月二十三日前償還，自簽立日至原定清償日止前半年不收利息，後半年按週年利率百分之七點二收取利息，伊並允許被告繼續依原有合作關係出售系爭房地，詎屆期被告仍未能出售以償還伊之出資，且被告於屆期前竟以系爭房地設定抵押權借款一千九百餘萬元等情。爰依系爭協議書請求被告給付一千一百零五萬元及自九十一年一月二十四日起至九十一年七月二十三日止，按週年利率百分之七點二計算之利息，自九十一年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告則以：原告之出資僅係系爭房地之頭期款及權利金，並非全部價金，系爭房地登記予伊後，伊將所貸款項用以整理房屋，並支付貸款利息。於簽訂協議書時，原告亦明瞭伊須出售系爭房地，始有金錢給付原告一千一百零五萬元，兩造間合夥關係仍然存在，伊亦繼續出售系爭房地，原告迄未有終止或退夥之意思表示。依系爭協議書之約定，伊於九十一年七月二十三日無法償還一千一百零五萬元時，原告僅能請求伊返還系爭房地，不得請求返還出資，原告本件請求並無理由等語，資為抗辯。
查兩造約定由原告出資一千一百零五萬元，由被告及郭淑芬具名購買系爭房地，於
八十八年一月間登記被告名下。兩造於九十年七月二十三日就前開合作事宜簽立協議書，約定原告出資一千一百零五萬元，被告必須於九十一年七月二十三日前償還，前半年不計息，後半年按週年利率百分之七點二計息，若屆期無法償還，被告願無條件返還登記在其名下之系爭房地等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、協議書、交款備忘錄為證，自堪信為真實。
原告主張兩造間原定給付係被告應償還一千一百零五萬元，嗣另訂協議書約定被告
屆期未清償時願返還系爭房地予原告，係屬新債清償之性質，惟並未以意思表示消滅舊債務，而新債務係有確定期限，被告既未履行新債務行，且系爭房地設有高額抵押權，已非原定給付之狀態，原告自得請求被告履行舊債務云云。被告則辯稱簽訂協議書時，原告亦明瞭被告須出售系爭房地始有金錢給付原告，依系爭協議書之約定，被告屆期無法償還一千一百零五萬元時，原告僅能請求被告返還系爭房地，不得請求返還出資，原告主張之新債務與協議書約定不符等語。按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。此新債清償之條件有三：⒈須有當事人之合意；⒉須有舊債務存在；⒊須以負擔新債務為清償舊債務之方法。經查，觀諸系爭協議書約定：「立協議書人．．．茲就雙方合夥以甲方（即原告）資金購置基河二期專案住宅乙事，雙方合意訂立協議如后：壹、就現登記予乙方（即被告）名下之房屋：台北市○○區○○○路○○○巷○號一樓。㈡台北市○○區○○○路○○○巷○○號九樓。台北市○○區○○○路○○○巷○○號九樓。甲方（即原告）出資一千一百零五萬元正，乙方必須於九十一年七月二十三日前償還．．．貳、若屆期無法償還，乙方願無條件返還前述叁間房屋，其間貸款利息、契稅、代書費、增值稅均由乙方負擔」等內容，兩造係就合夥投資買賣系爭房地之事宜為約定，而兩造合夥之目的，乃欲藉被告房屋仲介之專長，以高價出售系爭房地，賺取之價差扣除必要費用後再由兩造均分其利益，此為其等所不爭執，是於出售系爭房地前，被告自無金錢足資返還原告，故乃約定被告如於一定期限內無法出售系爭房地取得價款償還原告之出資時，被告須將登記其名下之系爭房地返還原告，此與前述新債清償之要件尚有不符，原告主張被告負有返還其投資款一千一百零五萬元之舊債務，且以返還系爭房地之新債務為清償舊債務之方法，被告未履行新債務故舊債務尚未消滅，原告得請求返還出資，洵非有據。
綜上所述，原告依系爭協議書請求被告給付一千一百零五萬元及自九十一年一月二
十四日起至九十一年七月二十三日止，按週年利率百分之七點二計算之利息，自九十一年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，要無足採，不應准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年一月三十日
法院書記官楊勝欽