裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國102年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第196號上訴人即被告 黃冠宇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2171號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第3898號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃冠宇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒壹支，沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃冠宇前因犯幫助詐欺取財罪，經臺灣新竹地方法院以95年年度竹簡字第1302號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元900元折算一日，於民國96年1月8日確定後，於同年5月16日入監執行，經依法減刑，於96年7月16日執行完畢出監；另曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以91年度毒聲字第468號裁定送臺灣新竹看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月14日釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年6月14日以91年度毒偵字第80號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官本院以96年度訴字第759號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，於96年12月20日確定後，於97年1月28日入監執行，經依法減刑，於97年4月28日執行完畢出監。又於97年間因搶奪及施用第一級毒品案件，分別經本院以97年度訴字第4569號判處有期徒刑9月及11月，並定應執行有期徒刑2年2月確定，及以97年度訴字第5155號判處有期徒刑8月確定，上開三罪嗣經本院以99年度聲字第2301號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，而於99年12月1日縮短刑期假釋出監，並於100年3月27日縮刑期滿未撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定列管之第一、二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月12日17時許，在新北市新莊區大漢橋下某加油站廁所內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月13日上午7時許，在位於新北市○○區○○街○○號友人所經營養雞場內，以將第一級毒品海洛因放入注射針筒摻水稀釋後注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於同年月13日18時10分許，為警持搜索票，前往新北市○○區○○街○○號搜索而查獲，並扣得已使用過注射針筒
1支等物，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經台北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋新北法院檢察署偵查起訴。
理由
一、被告黃冠宇（下稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且其查獲後於同日即101年6月13日在台北市政府警察局刑事警察大隊中經警採尿囑託臺灣檢驗科技股份有限公司，以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈鴉片類及安非他命類、安非他命類陽性反應乙節，此有卷附該公司101年6月30日報告編號UL/2012/00000000號（檢體編號：032155號）濫用藥物檢驗報告及台北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷足憑；此外，復有台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片1張及扣案之注射針筒1支在卷可稽（見101年度毒偵字第3898號卷第9至14頁、第67至69頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告前有如犯罪事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第五十一條規定定之」，比較新舊法之結果，修正刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用修正刑法第50條規定。原判決就被告所犯數罪部分未及比較新舊法，即有未洽。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：被告家中尚有一位相依為命的母親，母親年紀已大，且患有肝病，急需被告照顧，原審量刑過重，被告無法接受，請給予被告機會，從輕量刑等語，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及判刑，竟猶不知悔改，復再犯本件施用毒品罪，顯然無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、3月，就有期徒刑3月部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又因被告所犯施用第一級毒品罪為不得易科罰金之罪，而施用第二級毒品罪，屬得易科罰金之罪，依修正刑法第50條但書規定，不定其應執行之刑，併此敘明。
六、扣案之注射針筒1支，係被告所有供施用海洛因所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之行動電話1具，被告否認與其本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行有關，公訴人亦未提出證據證明上開物品與被告本件犯行有何相關，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國102年4月11日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官朱家賢中華民國102年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。