裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第234號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第762號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表編號１、２、３、４、５犯罪事實欄所示之罪，各處如附表編號１、２、３、４、５罪名、主刑欄所示之刑，從刑各如附表從刑欄所載；主刑部分，應執行有期徒刑貳拾年。
事實
一、丙○○（綽號「 洛腳 」，臺語）於民國（下同）九十三年間因妨害風化案件，經臺灣南投地方法院以九十三年度投刑簡字第七一二號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十三年十二月三十日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以上開其住處之電話000－0000000號，及行動電話一支（未扣案，使用門號0000000000號，為易通卡，申請名義人為南屏電信股份有限公司）為聯絡工具，於如後所列之時、地，將第一級毒品海洛因分別販賣予 莊英志 與 劉秋雲 ，茲分別詳述販賣之方式、時間、地點如下：
（一）丙○○販賣第一級毒品予莊英志部分：
１、莊英志（綽號「老鼠」）先以其使用之000－0000000號電話撥打丙○○所使用上開000－0000000號電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定購買新台幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因後，莊英志隨即於九十五年九月二十一日早上七時至八時左右，前往南投縣○○鎮○○里○○路一三之一六號丙○○住處門口，由莊英志交付丙○○1000元，丙○○同時交付第一級毒品海洛因予莊英志。
２、莊英志再以上開相同方式與丙○○聯絡約定購買第一級毒品海洛因事宜，並約定購買新台幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因後，於九十五年九月二十二日早上七時至八時左右，莊英志進入南投縣○○鎮○○里○○路一三之一六號丙○○住處內，由莊英志交付丙○○1000元，丙○○同時交付第一級毒品海洛因予莊英志。
（二）丙○○販賣第一級毒品予劉秋雲部分：
１、劉秋雲分別於九十五年八月十三日上午八時十二分三十一秒、十時一分五十五秒、十四時十九分四十五秒、十四時二十四分五秒，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丙○○所使用上開000－0000000號電話、行動電話門號0000000000號聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，約定向丙○○購買第一級毒品海洛因，購買金額為五百元，並約定交付之地點為劉秋雲之上班處附近，隨即由丙○○攜帶第一級毒品前往劉秋雲之上班處 好樂多 附近交付劉秋雲，並由劉秋雲交付500元予丙○○。
２、劉秋雲分別於九十五年八月十四日上午七時四十四分五秒、十六時二十一分十九秒，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丙○○所使用上開000－0000000號電話、行動電話門號0000000000號聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，交付之地點與九十五年八月十三日之約定相同，隨即由丙○○攜帶第一級毒品前往劉秋雲之上班處好樂多附近交付劉秋雲，並由劉秋雲交付500元予丙○○。
３、劉秋雲分別於九十五年九月一日上午十時三十分四十一秒、十一時十二分三十九秒，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丙○○所使用上開000－0000000號電話、行動電話門號0000000000號聯絡購買第一級毒品海洛因事宜及交付之地點，隨即由丙○○攜帶第一級毒品前往劉秋雲住處交付劉秋雲，並由劉秋雲交付500元予黃 柏林 。
二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告丙○○於警詢及檢察官訊問時所為自白，均具有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。對於被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。
該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。查被告丙○○固辯稱：伊於警詢、偵訊時，因有吃安眠藥，精神狀況不佳，想要獲得交保，遂依警察所假設之犯罪事實為筆錄之製作云云，惟縱然警方於詢問時曾勸導被告自白，然被告考量未免遭檢察官聲請羈押而為自白，此純粹涉及其主觀上動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，且於偵訊機關未使用不正方法訊問之情下，被告自白之動機，與其自白之任意性尚無關連，自不影響其自白之證據能力。
二、證人莊英志於警詢時所為證述，具有證據能力：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
（二）查證人莊英志於警詢中及原審審理中所證述購買毒品之情節，雖有前後陳述部分不符之情形，惟審酌上開證人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且未直接面對被告丙○○，所為供述不利被告時，心理上因而所受壓力較小，客觀上應具有較可信之特別情況。
（三）證人莊英志於偵訊時固然指稱：伊於警詢時說曾進入被告家，向被告購買毒品，係警察要伊講，才要放伊回去云云。惟查，綜觀警方於九十五年九月二十五日對證人莊英志所製作二次警詢筆錄內容（第一次警詢時間為當日九時二十五分起至十時二十四分止，第二次警詢時間為當日十二時三十分起至十三時四十分止），警方於當日持臺灣南投地方法院所核發搜索票前往證人莊英志位於南投縣○○鎮○○街○○○號住處進行搜索時，並未查獲任何違禁物，證人莊英志於第一次警詢時自承其曾施用海洛因，並曾向 張文上 購買海洛因，警方遂詢問證人莊英志是否曾販賣毒品或運送毒品，證人莊英志陳稱：伊曾替張文上運送毒品等語。之後警方為詢問證人莊英志關於其替張文上運送毒品之詳細情形，遂於同日製作第二次警詢筆錄，並詢問是否知道還有無販賣毒品之人，證人莊英志始證稱：伊曾向綽號「長腳」之人購買海洛因，伊僅知道叫「柏林」但不知姓氏等語，嗣警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，其上有編號一至九照片供指認，證人莊英志始指認該紀錄表編號七即為綽號「長腳」之人（即被告丙○○），並陳稱：伊曾向丙○○購買七、八次毒品等語。而負責製作上開第二次詢筆錄之員警 賴啟賢 與 林嘉添 亦於原審審理時到庭作證，證人賴啟賢具結證稱：於九十五年九月二十五日查獲本案，當日證人莊英志主動陳述曾到被告家購買海洛因。（於警詢過程中，你們有無對莊英志講要他作某些陳述，才肯放他回去？）沒有等語。及證人林嘉添於原審審理時具結證稱：證人莊英志於九十五年九月二十五日警詢筆錄係由伊負責詢問，賴啟賢負責紀錄，當日證人莊英志主動陳述曾到被告家購買海洛因。（於警詢過程中，你們有無對莊英志講要他作某些陳述，才肯放他回去？）沒有等語（均見原審卷第181頁、第182頁筆錄）。綜上，足認證人莊英志於警詢中主動陳述其曾向被告購買海落因，並未遭不正取供或非本於自由意志而為陳述，是其供詞取得過程並無瑕疵。
（四）斟酌證人莊英志於警詢時所為證述，確為證明被告販賣毒品之犯罪事實存否所必要，基於發現真實之需求，依上揭規定，上開證人於警詢時所為證述，自有證據能力。至被告辯稱上開證人於警詢時所為證述乃屬審判外陳述，不具證據能力云云，尚非可取。
三、證人劉秋雲於警詢時所為證述，不具證據能力：證人劉秋雲於警詢時所為證述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，性質上屬傳聞證據，不得作為證據，應不具證據能力。則被告辯稱此為審判外陳述，不具證據能力，尚為可取。
四、以下本件認定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查以下本件認定事實所引用之文書等物證，已經原審於審理時提示被告，被告表示無意見（見原審卷第183頁以下之審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何上開販賣海洛因犯行，辯稱：
（一）伊固曾轉讓海洛因予證人莊英志與劉秋雲，然此乃因當時伊恰有購買毒品之管道，證人莊英志、劉秋雲遂請伊協助購買毒品，伊有時與證人莊英志或劉秋雲合資購買毒品，有時將所購得毒品原價轉讓予證人莊英志或劉秋雲，並無營利，伊於警詢及偵訊所為陳述，乃因期盼儘速做完筆錄回家，遂依警方所假設犯罪事實為筆錄之製作，故該部分自白與事實不符。（二）證人莊英志於原審審理時所為證述與其於偵訊中具結證述情節大致相符，則被告僅曾幫證人莊英志購買海洛因，被告交付毒品予證人莊英志之行為係轉讓第一級毒品，並非販賣第一級毒品。（三）證人劉秋雲於原審審理時證述曾與被告合資購買毒品，亦曾委託被告向他人購買毒品，則被告交付毒品予證人劉秋雲之行為係轉讓第一級毒品，並非販賣第一級毒品。（四）本案未扣得販賣毒品所必備之磅秤、分裝袋等，顯見被告並無將所購入毒品分裝之行為，且交付毒品收取金錢之情形，所由多端，以購入原價單純轉讓毒品而無營利意圖者有之，先向欲購買毒品者取得金錢，轉而向販賣毒品者購入後，再轉交予欲購買毒品者亦有之，並非僅限於意圖營利而販賣毒品一端，則於無其他積極事證情形下，自無從僅以被告有交付毒品並收取金錢等事實，即認被告有營利益意圖而販賣毒品罪行。（五）綜上，被告否認涉有販賣毒品行為，且依卷證資料僅得認被告有轉讓第一級毒品犯行，公訴人起訴所引犯罪法條應予變更，並請從輕量刑云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於證人莊英志部分：
1.證人莊英志於九十五年九月二十五日警詢時證稱：伊曾向綽號「長腳」之人購買毒品，伊只知道該人名為「柏林」，不知其姓氏。而伊於九十五年九月二十一日七、八點，在「柏林」家門口，向「柏林」購買一千元海洛因；又於同年月二十二日七、八點，進到「柏林」家，向「柏林」購買一千元海洛因。（綽號「長腳」之人有無特徵或電話、居住所為何？）他的特徵是很高，約一百八十或一百九十公分高， 伊都 到他家，他住○○○鎮○○路天都旅社旁。（警方提供九人照片，供你指認之人未必在其中，請指認）編號七即是綽號「長腳」之人。（警方提供丙○○確係販毒與你之人嗎？）是的。（你總共向丙○○購買幾次毒品？）七、八次。（你與綽號「長腳」有無金錢、恩怨、糾紛？）都沒有。（你有無誣陷你所指述之人？）伊沒有誣陷綽號「長腳」之人。（為何購買毒品都在早上七、八點？）因為伊早上都要到他家附近市場賣菜等語（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八四五三八號刑案偵查卷第二七至二八頁）。且證人莊英志於原審審理時具結證稱：「（你跟被告一起去或你在被告家等，請被告幫你調毒品之情形，你每次給被告多少錢？）一、二千元。（你每次請被告幫你調毒品，是否先打電話給他或直接去被告家找他？）大部分會先打電話給他，有時候直接去他家找他。（你有無綽號？）有，伊綽號叫「老鼠」（你是否知道被告有無綽號？）伊都叫他「洛腳」（臺語）等語（見原審卷第142頁至第144頁審判筆錄）。
2.被告於九十五年九月二十七日警詢時陳稱：（你如何販賣海洛因給草屯地區不特定吸毒人口？）都是綽號「 阿源 」持行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及其他不特定行動電話門號撥打伊家中電話000－0000000號，叫伊把毒品送去他指定交易地點，他有言明交給何人並收取金錢。伊較常把海洛因販賣給綽號「阿妹」、「老鼠」、「 阿偉 」、「 阿志 」等人，以每包五百至一千元不等（一至二次施打用量）販賣給他們，大部分都是○○○鎮○○路麥當勞前及好樂迪自助式KTV樓下前交易等語（見上開警卷第三頁）。而被告於同年月二十八日偵訊時陳稱：伊於九十五年八月分開始到同年九月初止，幫 張晉源 送毒品，伊將海洛因交給綽號「阿妹」、「老鼠」、「阿偉」、「 阿智 」。（你們約在哪裡交貨？）不一定，如麥當勞、好又多大賣場等地。（你每次收多少錢？）伊沒有收到錢，都是「阿源」自己收到的，大約五百至一千元。（警方清查出劉秋雲、莊英志向你購買毒品？）伊只有送毒品給他們，並沒有收錢等語（見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第四二四八號偵查卷第七頁）。又被告於同年月二十八日偵查中羈押訊問期日向法官供述：伊係跟阿妹、老鼠一起拿，並不是運給他們。（「老鼠」是否為莊英志？「阿妹」是否為劉秋雲？）是的（見原審九十五年度聲羈字第一九九號刑事卷內九十五年九月二十八日訊問筆錄）。
3.而證人莊英志於偵訊時固具結證述：（有向丙○○買過海洛因？）伊拿錢給丙○○，他會去幫伊拿。（丙○○說他幫張晉源運送海洛因？）伊不知道，伊都是拿錢給他，在家裡等。（你前後請他幫你買過幾次毒品？）一時想不起來。（大概幾次？）大概五、六次有吧。（你曾把錢交給別人，然後請別人去拿？）沒有。伊都直接到丙○○家去拿等語（見上開九十五年度偵字第四二四八號偵查卷第三二至三三頁）。然證人莊英志於原審審理時具結證述：伊沒有向被告拿過毒品或購買過毒品，伊係跟被告一起向別人拿毒品。（提示見上開九十五年度偵字第四二四八號偵查卷第三二至三三頁、第三六頁之證人偵訊筆錄及結文，筆錄記載你請被告幫你買毒品係何意？）伊去被告家並拿錢給被告，請被告幫伊買毒品。（你是否有跟被告一起去？）有時候有去，有時候沒有去，因為伊怕錢遭被告吞了。（你說有時有去，係去何處購買？）伊跟被告一起去，都是由被告聯絡後，和對方約在草屯街上，伊再跟被告一起去購買，有時候被告要伊在他家等。（被告要你在他家等，被告如何將毒品交給你？）被告要伊在他家等，被告拿了伊的錢出去後，回來就將海洛因交給伊。（你在被告家等的情形有幾次？）大約四、五次。（你拿錢給被告去購買毒品，被告是單純幫你買，還是被告也出錢跟你一起合買？）伊不清楚。（你和被告一起去購買毒品次數？）很多次，大約十次左右等語（見原審卷第141頁至第142頁審判筆錄）。經核證人莊英志於偵訊時僅提及其曾請被告幫忙購買毒品五、六次，然於原審審理時卻證稱其除曾拿錢請被告幫忙購買毒品四、五次外，亦曾與被告一起去購買毒品大約十次左右，即由被告與對方聯絡並約定交易地點，其再跟被告一起去購買，有時候被告亦要求其在家等，足認證人莊英志於偵訊及原審審理時，先後證述請被告幫其購買毒品之情節，顯然不相符，則證人莊英志於偵訊及原審審理證述其未曾向被告購買海洛因，而係請被告幫其購買海洛因云云，應係事後迴護之詞，尚非可採。經核證人莊英志於警詢時最詳細之證述其向被告購買海洛因之交易時期、地點、金額、次數為九十五年九月二十一日及九十五年九月二十二日，與其於原審審理時證述其向被告拿取海洛因之地點、金額大致相符，亦與被告於警詢時自承交付海洛因予證人莊英志之時期、金額，大致相符，且證人莊英志與被告並無仇怨，應無設詞誣陷被告之必要，是上開證詞，應堪採信。而證人莊英志向被告購買海洛因之次數及金額，參酌上開證詞並依罪疑惟輕原則，以最有利於被告之方式計算，應認證人莊英志向被告購買海洛因共計二次，每次金額均為一千元。
4.又被告於警詢及偵訊時先辯稱其係幫綽號「阿源」之張晉源運送海洛因予證人莊英志，復於偵查中羈押訊問期日改稱其係與證人莊英志合資購買毒品云云，則其前後陳述交付海洛因予證人莊英志之原因，顯然不相符，則其此部分陳述應係事後卸責之詞，尚非可採。且證人劉秋雲復於原審審理時證稱：與張文上曾經是男女朋友，伊曾向張文上要過毒品，但張文上不曾要其向丙○○調毒品等語（見原審卷第145頁筆錄），則劉秋雲如需第一級毒品海洛因斷無再透過被告之必要，被告於警詢所指幫張晉源運送毒品云云，即非可採。
（二）關於證人劉秋雲部分：
1.證人劉秋雲於原審審理時具結證稱：（你有無向被告購買過毒品？）有。伊先打電話向被告確認其在家，然後去被告家拿一千元給被告，被告表示其也要向別人拿毒品，不然公家，伊出一千元，被告出一千元，被告就出門去跟別人拿二包海洛因回來，一包給伊，一包被告自己用。（提示警卷第八至一八頁之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，該監聽譯文內容是否你與被告之通話內容？）是。（你打這些電話給被告之目的？）請被告幫伊購買海洛因。（你與被告共同合買毒品情形有幾次？）只有一次，就是伊剛剛說的那一次，那次係伊第一次找被告調毒品。（除合買那一次外，其他你跟被告調毒品的情形為何？）伊上班前打電話給被告，告訴被告要購買的金額，都是五百或一千元，被告會將海洛因送到伊上班地點或住處，有時伊先拿錢給被告，有時被告將海洛因拿給伊後，伊再給被告錢。（你向被告拿海洛因，是否都會先用電話聯絡，或是直接去他家？）有時候會先打電話，有時候直接去他家。（在先打電話聯絡情形，依監聽譯文看來你一天打好幾次電話給被告談論毒品事情，是否一天內向被告拿好幾次毒品？）不是，打電話聯絡時，一天內只有拿一次，有時會打好幾次電話聯絡。（於九十五年八月十三日、同年八月十四日、同年九月一日，你向被告各拿一次毒品或同一天內拿好幾次？）這三天伊都是各向被告拿一次毒品等語（見原審卷第144頁以下審判筆錄）。
2.依行動電話門號0000000000號通訊監察譯文記載，其監察對象為證人劉秋雲，通話內容「Ａ」為劉秋雲，「Ｂ」為丙○○：（1）於九十五年八月十三日八時十二分三十一秒秒通話內容：「Ａ：伯母！洛腳呢？我剛剛去那個啦！C：柏林．．．。Ａ：我找不到，你先給我一罐，晚上我再跟他算，之前他有說拿一次押一次。Ｂ：我不能作主啦！我也找不到他，東西有沒有在我這裡呀！Ａ：不然，你找到，叫他回個電話給我。」；（2）於同年月十三日十時一分五十五秒通話內容：「Ａ：你拿一罐茶葉給我。Ｂ：我沒有在家，在外面，妳有跟他講嗎？Ａ：沒有，我現金拿，我現在好樂多前！Ｂ：我在不遠，我回去拿，早上400我沒跟他講，我說我朋友拿去了。Ａ：我在這裡等你。」；（3）於同年月十三日十四時十九分四十五秒通話內容：「Ａ：你是洛腳的老婆嗎？我是早上去你家那個！我身上只剩800元，怎麼辦？C：對，我知道，我問他看看！他在廁所，妳一分鐘後再打。Ａ：好。」：
（4）於同年月十三日十四時二十四分五秒通話內容：「
Ｂ：我先出給你，但妳晚上要補齊喔！。Ａ：補300哦！有沒有別的。Ｂ：我沒有跟阿源說，但妳晚上要補齊，都一樣，只能抵一下而已，對不對！他晚一點會來。Ａ：對，你拿過來給我！我要下去倒垃圾！Ｂ：好，我到得時候，亮一下就下來。」；（5）於同年月十四日七時四十四分五秒通話內容：「Ａ：我有跟他講了。Ｂ：妳到昨天那個地方。」；（6）於同年月十四日十六時二十一分十九秒通話內容：「Ａ：他有沒有交待你，弄一個給我，他早上有講。Ｂ：沒有咧！」；（7）於同年九月一日十時三十分四十一秒通話內容：「Ａ：伯母！洛腳咧！我阿妹！
C：他去拿東西。Ａ：回來叫他打電話給我！C：好。」；（8）於同年九月一日十一時十二分三十九秒通話內容：「Ｂ：妳現在都要找我了，是不是？Ａ：那個比較好。
Ｂ：妳不能跟 阿寶 講哦！不然妳會．．．。Ａ：我還怕你講咧！Ｂ：好啦！妳要多少？Ａ：跟昨天一樣，但要幫我送來喔！我沒車，順便幫我買那個。Ｂ：好啦！但要12點左右，他剛要下來。」（見上開警卷第八至九頁、第一五頁）。
3.經核證人劉秋雲於原審審理時已詳細證述其向被告購買毒品之聯絡方式，及交易之時期、地點、次數、金額，且上開證詞關於交易海洛因之時期，與上開通訊監察譯文表記載證人劉秋雲與被告丙○○之通話日期及內容亦大致相符，是上開證詞，應堪採信。而證人劉秋雲向被告購買海洛因之次數及金額，參酌上開證詞並依罪疑惟輕原則，以最有利於被告之方式計算，應認證人劉秋雲分別於九十五年八月十三日、同年月十四日、同年九月一日，各向被告購買一次海洛因，每次購買金額均為五百元，而交付之地點參酌證人劉秋雲於原審之證述及上開通話譯文所示，分別係劉秋雲上班處之好樂多及劉秋雲之住處無誤。
（三）按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，且第一級毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤。然被告既係分別以上開價格販賣第一級毒品海洛因予上開證人，交易次數合計多達五次，且需使用通訊器材連絡通話，以及交付劉秋雲毒品部分之交通花費，且被告既干冒科以重刑之危險，而販賣第一級毒品海洛因，若謂被告無營利之意圖，孰能置信，準此，被告有營利之意圖，灼然甚明。
（四）綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不無採信，而本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項公告列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、販賣。次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。查被告先後五次販賣第一級毒品海洛因予證人莊英志、劉秋雲，核其所為上開犯罪事實一之（一）、（二）所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，乃為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告五次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間互異，犯意各別，應分論併罰。
（二）按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適；公訴意旨認被告以一販入行為，再陸續出賣應屬接續犯，尚有誤會，併此指明。
（三）查被告於九十三年間因妨害風化案件，經臺灣南投地方法院以九十三年度投刑簡字第七一二號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十三年十二月三十日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附原審卷、偵查卷、本院卷內可憑，則被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一條規定論以累犯，且因被告所犯本件有期徒刑以上之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，依法就死刑或無期徒刑部分不得加重其刑，而僅就所規定罰金刑部分加重其刑。
（四）被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且被告本身亦曾施用第一級毒品分別經臺灣南投地方法院以九十五年度毒聲字第248號裁定觀察勒戒（於九十五年十一月二十三日觀察勒戒、九十六年一月二十二日因強制戒治出所），臺灣南投地方法院九十六年度毒偵字第1725號裁定令入戒治處所施以強治戒治（於九十六年一月二十二日強制戒治、於九十六年十月二十四日停止戒治出監），有本院被告刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽，深受毒害不能自拔，並被告所販賣之數量甚少與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，其販賣第一級毒品海洛因所得僅三千五百元，所得非鉅，衡情若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告犯罪情狀尚堪憫恕，對被告所犯上開犯行，爰依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。而被告之加重、減輕刑責事由，依法應先加後減。
（五）原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按①被告販賣予莊英志之犯行，僅能明確認定二次，原審認定為販賣五次，尚屬無據。②、本件被告販賣第一級毒品之時間分別為九十五年八月十三日、九十五年八月十四日、九十五年九月一日、九十五年九月二十一日、九十五年九月二十二日，時間上並非接續密接不可分，原審認定被告上開販賣第一級毒品之行為，係屬接續犯，亦未有洽。被告上訴否認販賣，辯稱僅係轉讓等語，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
（六）審酌被告：（1）有妨害風化案件前科（參前揭紀錄表），素行欠佳。（2）雖明知施用毒品危害甚鉅，仍意圖營利販賣第一級毒品海洛因，惟其販賣期間不長、所得利益不多，且本身亦身受第一級毒品所害。（3）犯後雖曾於偵查中坦承部分犯行，然於原審及本院審理中翻異前詞，否認全部犯行等一切情狀，認為公訴人具體求處有期徒刑十五年，稍嫌過輕，量處如附表１、２、３、４、５罪名、主刑欄所示之刑，且本院認被告本身亦深受毒品所害，而不能自拔，而販賣毒品所得僅三千五百元，有別於一般大盤毒販對社會及國民健康之戕害，且既已依刑法第五十九條規定酌減其刑，若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，另被告犯罪時間在連續犯甫廢止及刑法第五十一條第五款甫修正之際，爰合併定其應執行刑為有期徒刑二十年，應已足資警惕。另販賣第一級毒品海洛因所得合計三千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（七）又被告用以聯絡販毒之0000000000號行動電話一支，乃供被告販賣第一級毒品海洛因予如附表編號3、4、5劉秋雲第一級毒品海洛因所用之物，且行動電話一支雖未扣案，惟依卷證資料亦不能證明已滅失，故應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至上開行動電話所使用門號0000000000號為易通卡，申請名義人為南屏電信股份有限公司等情，有電信資訊連結作業系統查詢結果附卷可稽，則該門號ＳＩＭ卡應非屬被告所有，且該門號ＳＩＭ卡非屬違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。
乙、公訴意旨另略以：被告丙○○除於上開犯罪事實欄一（一）、一（二）所示之犯時間及地點販賣第一級毒品海洛因外，自95年8月間（起訴書之犯罪事實一、②部分所載犯罪期間「自95年5月間某日起」，業經原審蒞庭檢察官於原審審理時當庭更正為「自95年8月間起至95年9月初止」『見原審卷第189頁審判筆錄』，附此敘明），至95年9月初止，尚曾多次販賣第一級毒品海洛因予莊英志及劉秋雲，因認被告此部分犯嫌，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因犯嫌云云。
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明文。本案公訴人指訴被告涉有此部分之犯行，係以證人莊英志及劉秋雲於警詢中之證述為其論據，惟被告堅決否認有此部分犯行，並辯稱伊與轉讓第一級毒品海洛因予莊英志及劉秋雲等語。
二、經查：
（一）如前理由欄貳二之（一）所述，證人莊英志於警詢之證述僅就犯罪事實欄一（一）之１、２之購買毒品之時間及地點有明確之證述，對於其餘購買毒品之次數先後稱「七、八次」、「五、六次」、「四、五次」或「十次」，另就金額方面先後證稱：「一、二千元」等語（見原審卷第141頁），不僅次數不明，連金額亦前後不一，且未有明確之地點及時間，雖被告於警詢坦承販賣第一級毒品予莊英志，然對於實際販賣之次數係供稱：包括「阿妹、老鼠、阿偉、阿志，還有２至３位不詳姓名年籍之人約三十次以上」（見警卷第3頁），於偵查中、原審及本院則堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予莊英志。雖被告於偵查中、原審及本院矢口否認有販賣第一級毒品海洛因部分無足採，已經本院詳述如前，然參諸證人莊英志於九十五年九月二十五日警詢時明確之證述，並參酌被告於警詢自白確有販賣海洛因予莊英志，僅能積極證明被告確有於犯罪事實欄一（一）之１、２所示之時間、地點販賣第一級毒品予莊英志，其餘公訴意旨所指之次數則未有明確之時間及地點以及積極證據，足資證明，本院認被告除有於上開犯罪事實欄一之(一)(二)所示之犯時間及地點販賣第一級毒品海洛因外，其他自九十五年八月間至九十五年九月間某日止販賣第一級毒品海洛因予莊英志之犯嫌，並無從證明。
（二）證人劉秋雲證述向被告購買第一級毒品之時間、地點，亦僅以犯罪事實欄一（二）１、２、３所示之時間、地點與通話譯文相符而明確外，其餘均不明確，且劉秋雲更於原審審理時明確證稱：一天的多次電話聯繫中僅買一次等語，核與其上開理由欄所述關於行動電話門號0000000000號通訊監察譯文記載相符，至其餘公訴人起訴販賣第一級毒品予劉秋雲之犯行，劉秋雲於原審僅證稱：「很多次」等語（見原審卷第146頁），不僅無確切之時間及地點，且無通訊監察記載可資佐證，而被告復堅決否認有何其他販賣第一級毒品海洛因之犯行，本院認被告僅有於犯罪事實欄一（二）之１、２、３之時地分別販賣五百元之第一級毒品海洛因予劉秋雲外，其餘公訴意旨所指之被告販賣第一級毒品予劉秋雲部分犯行，尚無積極證據足資證明。
（三）綜上所述，既查無其他積極證據足認被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因予莊英志及劉秋雲犯行，即難遽為被告此部分犯嫌有罪之認定，依據上開說明，並不能證明被告確有此部分犯行，惟公訴人認被告所涉本部分販賣第一級毒品海洛因部分與前開被告經論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因部分有接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙：起訴書之犯罪事實一③部分，業經公訴人於九十六年八月二十四日以補充理由書表示該部分應屬被告犯罪理由之補充，而誤植至犯罪事實欄，則此部分既經公訴人表明非屬起訴犯罪事實，自應排除於本案起訴範圍之外，本院尚不得予以審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第二庭審判長法官胡忠文
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國97年3月6日附表一┌──┬─────┬────────┬────────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑│從刑（扣案物部分）│從刑（未扣案部分）│├──┼─────┼────────┼────────────┼─────────────────────┤│1│如犯罪事實│丙○○販賣第一級│（無）│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元│││欄一（一）│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││１所示│期徒刑拾伍年叁月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼────────────┼─────────────────────┤│2│如犯罪事實│丙○○販賣第一級│（無）│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元│││欄一（一）│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││２所示│期徒刑拾伍年叁月││產抵償之。│││││││├──┼─────┼────────┼────────────┼─────────────────────┤│3│如犯罪事實│丙○○販賣第一級│0000000000號│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元│││欄一（二）│毒品，累犯，處有│行動電話機具壹台（不含│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││１所示│期徒刑拾伍年貳月│號SIM卡）沒收。│產抵償之。│├──┼─────┼────────┼────────────┼─────────────────────┤│4│如犯罪事實│丙○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元│││欄一（二）│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││２所示│期徒刑拾伍年貳月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼────────────┼─────────────────────┤│5│如犯罪事實│丙○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元│││欄一（二）│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││３所示│期徒刑拾伍年貳月││產抵償之。│└──┴─────┴────────┴────────────┴─────────────────────┘毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
得上訴。