臺灣高等法院臺中分院100年度重上更(二)字第82號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上更(二)字第82號刑事判決

裁判日期：民國101年05月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度重上更(二)字第82號上訴人即被告 黃柏林 選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第762號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第4248號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃柏林所犯如本判決附表編號1、2所示之罪，均累犯，各處如本判決附表編號1、2「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾伍年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物合計新臺幣貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃柏林（綽號「 洛腳 」，臺語）前曾於民國93年11月29日，因妨害風化案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第712號判決判處有期徒刑4月，得易科罰金確定，並已於93年12月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後2次各別起意，各次均單獨基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意【起訴書誤認係與 張晉源 （原名 張文 上）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡】，以下列方式，分別單獨販賣第一級毒品海洛因與 莊英志 共計2次：
（一）黃柏林基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月21日經已成年之莊英志（綽號「老鼠」）以000-0000000號家用電話與裝設在其位於南投縣○○鎮○○里○○路13之16號住處之000-0000000號室內電話（為黃柏林不知情之祖母申請裝設）聯絡，並隨即於同日上午7、8時許前至其上開住處門口之際，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因與莊英志，並向莊英志收取價款1000元（未扣案），以前開方式單獨販賣第一級毒品海洛因與莊英志1次。
（二）黃柏林又另行基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月22日經莊英志以前開000-0000000號電話撥打裝設在其位於南投縣○○鎮○○里○○路13之16號住處之000-0000000號電話聯絡，並隨即於同日上午7、8時許，前至其上開住處門口之際，以1000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因與莊英志，並向莊英志收取價款1000元（未扣案），以前開方式單獨販賣第一級毒品海洛因與莊英志1次。
二、嗣因警方先於95年9月25日凌晨2時30分許，循線前往莊英志位於南投縣○○鎮○○街○○○號住處執行搜索莊英志，經莊英志於同日警詢向警方陳述上情，乃為警於95年9月27日下午1時30分許，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前至黃柏林前揭南投縣○○鎮○○里○○路13之16號住處，對黃柏林執行拘提而查獲。
三、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予指明之部分：
一、按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準（最高法院64年度台非字第142號刑事判例意旨、93年度台上字第3401號、94年度台上字第1397號刑事判決意旨參照）；復按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。
審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度2633號刑事判決意旨參照）。
二、本案起訴書犯罪事實欄一之本文及理由欄三所載，係認被告黃柏林與張晉源共同接續販賣第一級毒品海洛因，且於起訴書犯罪事實欄一之①、②、③記載「①自95年8月間起至95年9月間某日止，莊英志（綽號『老鼠』）多次以門號000-0000000號家用電話，撥打黃柏林000-0000000號家用電話聯絡購買毒品事宜，或直接去黃柏林家之方式，在南投縣○○鎮○○里○○路13之16號黃柏林住處，購買毒品達7、8次（詳細時間不復記憶），每次購買新臺幣（下同）1000元。②自95年5月間某日起， 劉秋雲 多次以門號0000000000號行動電話，撥打 張文上 持用之門號0000000000號行動電話，購買第一級毒品海洛因，其中2次（詳細時間不復記憶）係由黃柏林將第一級毒品海洛因交予劉秋雲。③黃柏林販賣毒品期間，以每包500元至1000元不等之價格，○○○鎮○○路麥當勞速食店前及好樂迪KTV前，多次販賣第一級毒品海洛因予綽號「 阿偉 」、「 阿志 」等姓名、年籍不詳人。」等語（見原審卷第3頁正、反面）。雖原審蒞庭檢察官另以96年8月24日之補充理由書陳稱「起訴書犯罪事實欄一、③部分，係被告所自承，惟此部分除被告之自白外，並無其他積極事證足資證明，故此部分係誤植至犯罪事實欄。此部分被告自白應係犯罪理由之補充」，且就起訴書犯罪事實欄一、②部分另補充劉秋雲自95年8月12日起至95年9月1日止，多次以持有之門號0000000000號行動電話，撥打或接聽被告000-0000000號家用電話及門號0000000000號行動電話購買毒品，且列出被告與劉秋雲以前開電話通話之時間分別為：A、95年8月13日上午8時12分31秒；B、同年8月13日上午10時1分55秒；C、同年8月13日下午2時19分45秒；D、同年8月13日下午2時24分5秒；E、同年8月14日上午7時44分5秒、7時50分23秒、中午12時13分39秒；F、同年8月14日下午4時21分19秒；G、同年9月1日上午10時30分41秒等語（見原審卷第37-38頁），又於原審法院96年11月1日審理時，當庭以言詞就上開補充理由書所載犯罪事實欄一、②所示部分之犯罪期間，再行更正為自95年8月間起至同年9月初止（見原審卷第179頁），然查：
（一）關於起訴書犯罪事實欄一、②記載「自95年5月間某日起，劉秋雲多次以門號0000000000號行動電話，撥打張文上持用之門號0000000000號行動電話，購買第一級毒品海洛因，其中2次（詳細時間不復記憶）係由黃柏林將第一級毒品海洛因交予劉秋雲。」而為起訴，公訴人起訴事實已載明係就被告於劉秋雲先行撥打張晉源持用之門號0000000000號行動電話購買海洛因之情形下，其中有2次係由被告交付海洛因與劉秋雲，而起訴被告與張晉源共同販賣海洛因與劉秋雲2次；原審蒞庭檢察官上開補充理由書更正補充被告另有於前開A至G所示之7個時段（已超過起訴書所載之2次），以000-0000000號家用電話及門號0000000000號行動電話與劉秋雲聯繫後販賣海洛因與劉秋雲等情，不惟已與起訴書犯罪事實欄一、②所載，容可認為分屬獨立之不同事實，而不具有得以更替之同一性，甚且檢察官補充理由書就有關被告被訴共同販賣海洛因之次數，亦由起訴書所載之2次，更正增為補充理由書所列之7次，而行為人多次販賣毒品之罪，於94年2月2日修正公布之刑法刪除連續犯之規定，並自95年7月1日起生效施行後，已難認係屬連續犯或起訴書所認接續犯之一罪（詳見後述），原審檢察官此部分之更正【非追加起訴，蓋原審檢察官之補充理由書未記載係追加起訴，且因原審檢察官認被告被訴販賣第一級毒品海洛因多次之行為，係屬接續犯之一罪，故當無追加起訴（依刑事訴訟法第265條第1項之規定，須以與本案具相牽連之數罪關係或本罪之誣告罪，始得追加起訴）之意】及減縮犯罪期間，依前所述，均尚不生變更起訴範圍之訴訟上效力，法院不得置原起訴事實於不顧，仍應就起訴書犯罪事實欄一、②所載之事實內容予以審理。
（二）又前開原審檢察官以96年8月24日之補充理由書陳稱「起訴書犯罪事實欄一、③部分，係被告所自承，惟此部分除被告之自白外，並無其他積極事證足資證明，故此部分係誤植至犯罪事實欄。此部分被告自白應係犯罪理由之補充」之部分，亦與起訴書已於犯罪事實欄一、③明載被告於不詳時間，以每包500元至1000元不等之價格，在南投縣草屯中正路麥當勞速食店前及好樂迪KTV前，多次販賣第一級毒品海洛因與綽「阿偉」、「阿志」等姓名、年籍不詳之人等語，有所未符，原審檢察官前開補充既非屬訴之撤回，亦難認係訴訟上合法之減縮，法院自不得僅就蒞庭檢察官事後陳述或主張之事實而為裁判，置起訴事實於不顧，故有關起訴書犯罪事實欄一、③部分，仍應為法院審理之起訴範圍，先予敘明。
貳、證據能力方面：
一、被告及其辯護人於本院雖爭執證人莊英志於警詢之陳述，認無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本案證人莊英志於原審證稱：「我去被告家我拿錢給被告，請被告幫我買毒品。都是被告聯絡後，和對方約在草屯的街上，我在跟被告一起去購買，有時候被告要我在他家等。在他家等的時候我大約都拿1、2千元給被告」等語（見原審卷第141頁），與其在警詢時所述迥然不同。綜觀警方於95年9月25日對證人莊英志所製作二次警詢筆錄內容（第一次警詢時間為當日上午9時25分起至10時24分止，第二次警詢時間為當日中午12時30分起至下午1時40分止），警方於當日持臺灣南投地方法院所核發搜索票前往證人莊英志位於南投縣○○鎮○○街○○○號住處進行搜索時，並未查獲任何違禁物，證人莊英志於第一次警詢時自承其曾施用海洛因，並曾向張晉源購買海洛因，警方遂詢問證人莊英志是否曾販賣毒品或運送毒品，證人莊英志陳稱：其曾替張晉源運送毒品等語。之後警方為詢問證人莊英志關於其替張晉源運送毒品之詳細情形，遂於同日製作第二次警詢筆錄，並詢問是否知道還有無販賣毒品之人，證人莊英志始證稱：其曾向綽號「長腳」之人購買海洛因，僅知道該人叫「柏林」，但不知姓氏等語，嗣警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，其上有編號1至9照片供指認，證人莊英志始指認該紀錄表編號7即為綽號「長腳」之人（即被告），並陳稱：其曾向被告黃柏林購買7、8次毒品等語。而負責製作上開第二次詢筆錄之員警 賴啟賢 與 林嘉添 亦於原審到庭作證，證人賴啟賢結證稱：「於95年9月25日查獲本案，當日證人莊英志主動陳述曾到被告家購買海洛因。（問：於警詢過程中，你們有無對莊英志講要他作某些陳述，才肯放他回去？）沒有」等語。又證人林嘉添於原審結證稱：證人莊英志於95年9月25日警詢筆錄係由其負責詢問，賴啟賢負責紀錄，當日證人莊英志主動陳述曾到被告家購買海洛因等語，又稱：「（問：於警詢過程中，你們有無對莊英志講要他作某些陳述，才肯放他回去？）沒有」等語（見原審卷第181頁、第182頁）。綜上，足認證人莊英志於警詢中主動陳述其曾向被告購買海洛因，並未遭不正取供或非本於自由意志而為陳述，是其供詞取得過程並無瑕疵。本院審酌證人莊英志於警詢中所證既未遭不正取供，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權衡利害得失或受他人干預，其在警詢所為陳述客觀上具有較可信之情況，且被告販賣毒品之犯罪事實主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明該犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
二、至證人劉秋雲於警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，性質上屬傳聞證據，且證人劉秋雲於警詢所稱其曾撥打張晉源之門號0000000000號行動電話，向張晉源購買海洛因，有其中2次係由被告交付海洛因云云，與證人劉秋雲於原審之證述不同，且觀之卷附劉秋雲持用之門號0000000000號行動電話之全部通訊監察譯文（見警卷第8-18頁），並未有與張晉源使用之門號0000000000號行動電話通話之情形，復無其他可資認為證人劉秋雲前揭於警詢所述具有較可信之客觀特別情狀，而不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，且經被告及其辯護人於本院爭執係屬審判外之陳述而無證據能力，依法尚不具有證據能力。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之據以對劉秋雲持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之臺灣南投地方法院95年投檢良和聲監續字第121、133號（含電話附表，見96年度聲通字第3號卷第31頁反面至第32頁、第36頁反面至第37頁），均係由檢察官依法向臺灣南投地方法院聲請而准予核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告於本審並未爭執以下所引用之通訊監察譯文，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是前開通訊監察譯文，自均具有證據能力。
四、又有關被告之警詢、偵訊筆錄，業經本院更一審於準備程序當庭播放勘驗被告之警詢、偵訊光碟，並製有勘驗筆錄在卷【見本院99年度上更（一）字第82號卷第48頁正、反面】，依前開勘驗結果，詢問之警員及訊問之檢察官對被告並無脅迫之語氣，且與光碟內容與筆錄所載相符，是被告上開於警、偵訊之供述均具有證據能力；又被告上開警詢筆錄內容均得以針對詢問員警之問題而為回答，並無答非所問、不知所云之情形，被告於本審辯稱伊製作上開警詢筆錄時因毒癮發作而神智不清云云，尚非可憑採。
五、另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經到庭檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本審卷43頁反面），並經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本審卷第70-76頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
參、實體認定部分：
一、訊據被告固承認 伊有 於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之時間，於莊英志（綽號「老鼠」）使用000-0000000號電話，撥打其裝設在南投縣○○鎮○○里○○路13之16號住處之000-0000000號室內電話聯絡後，莊英志隨即前至其前址住處等情不諱，然矢口否認有何上開販賣海洛因與莊英志之犯行，辯稱：莊英志於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示時間到其上址住處後，各次係與其分別出資500元，一同合資去向張晉源購買海洛因，伊並未販賣海洛因與莊英志云云。惟查：
（一）證人莊英志於95年9月25日警詢時證稱：其曾向綽號「長腳」之人購買毒品，其只知道該人名為「柏林」，不知其姓氏。而其於95年9月21日7、8點，在「柏林」家門口，向「柏林」購買1千元海洛因；又於同年月22日7、8點，進到「柏林」家，向「柏林」購買1千元海洛因等語，並證稱：「（問：綽號「長腳」，你不知姓氏叫柏林的有無特徵或電話、居住所為何？）他特徵是很高約180/190公分，我都到他家住○○鎮○○路旁。（問：警方提供9人照片供你指認之人未必在其中，請指認？）編號7即是綽號長腳之人...（問：你與綽號長腳〈黃柏林〉有無金錢、恩怨、糾紛？）都沒有。（你有無誣陷你所指述之人？...）我沒有誣陷綽號「長腳」。（問：為何購買毒品都在早上7/8點？）因為我早上都要到他家附近市場賣菜」等語（見警局卷第27至28頁）。
（二）而證人莊英志於偵訊時雖改為證稱：「（問：你有曾經向黃柏林買過毒品？）沒有。（問：你有向警察說95年9月21及22日曾進入他家，向他買毒品？）那時是警察要我講，才要放我回去。（問：有向黃柏林買過海洛因？）我是拿錢給他，他拿去幫我拿」（見偵卷第37頁），證人莊英志於原審則先否認曾向被告拿過毒品（見原審卷第140頁），後經檢察官詰問告以前開偵訊筆錄內容後始又改稱「我去被告家我拿錢給被告，請被告幫我買毒品」（見原審卷第141頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度臺上字第6304號刑事判決意旨參照）。依證人莊英志於警詢之外部客覯陳述情狀，及證人即製作證人莊英志前揭警詢筆錄之員警賴啟賢、林嘉添於原審之證述，足認證人莊英志於警詢中係主動陳述其曾向被告購買海洛因，且未遭不正取供或非本於自由意志而為陳述等情，已於前開理由欄貳、一中論明，於此不再贅述；又證人莊英志於警詢就其何以係於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示日期之上午7、8時許，前至被告上開住處向被告購買海洛因一節，並陳明係因其早上都要到被告住處附近市場買菜之故（見警卷第28頁），此涉及證人莊英志個人生活習慣之事實，顯非員警所可得知，證人莊英志於偵查中證稱其係依員警要求而為陳述云云，難以採信；再證人莊英志其後於偵訊、原審改稱：其係叫被告幫其買海洛因，非向被告購買海洛因云云，惟證人莊英志於偵查中仍證稱：「我都是拿錢給他，在家裡等...我都是直接到黃柏林家去拿」等語（見偵卷第38頁），核與被告於本審辯稱：
如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示係伊與莊英志合資購買海洛因，且係伊與莊英志一同前往向張晉源購買海洛因云云（見本審卷第44頁），有所不符；另證人莊英志於原審又改稱：其有時會跟被告一起去購買海洛因（見原審卷第141頁），惟同時證稱：其認識張晉源，張晉源係其同學，但其不知道被告向誰拿毒品，也不清楚被告是否與其合資購買毒品云云（見原審卷第142頁），亦與被告於本審辯稱：如犯罪事實欄一、（一）、（二）係伊與莊英志合資一同向張晉源購買海洛因云云，有所歧異，足認證人莊英志前開於偵訊及原審所述，顯係事後迴護被告之詞，被告前揭所辯，則屬卸責之詞，均非可信。而被告前開販賣海洛因與莊英志2次犯行之事證，既已明確，且實務上販賣毒品之行為人亦不乏以自己住處作為交易之地點，且只要行為人未在電話中提及與販賣毒品有關之內容，縱以行為人住處電話聯絡見面之時間，亦難以查悉，則被告之辯護人以被告係幫莊英志原價調取毒品，被告亦曾反向莊英志要求轉讓毒品，被告僅成立轉讓第一級毒品罪，及被告應無可能以裝設在其住處之室內電話聯絡及在其前址住處進行毒品交易而為被告辯解之部分，均非可採。
（三）被告之辯護人雖復為被告辯稱：被告未經查扣販售毒品必備之磅磅、分裝袋等物，堪認被告並無分裝販賣海洛因之行為等語。惟按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號刑事判決意旨參照）。又購毒者之指證內容，是否足為行為人販賣毒品之事證，因個案之不同，自不能有一概之判斷標準。本案被告於警詢曾一度坦認有販賣海洛因與莊英志之犯行（見警卷第3頁），被告事後於本審雖否認犯行，然仍坦認伊確有於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之時間與莊英志通話後，莊英志隨後前往其前開住處並取得海洛因等情不諱，被告於本審僅就莊英志取得之海洛因係伊與莊英志合資購買，並非伊販賣與莊英志一情而為辯解，然證人莊英志於警詢就被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因2次之時間、地點、價格等情均已具體詳為證述，並表明與被告並無仇恨、沒有誣陷被告，且因其早上7、8點都到被告住處附近之市場買菜，才會在與被告通話後之上午7、8時許前至被告住處向被告購買海洛因等情，證人莊英志於警詢之證述，核與被告前開供述有相符之處，至被告所辯伊係與莊英志合資一同前去向張晉源購買海洛因云云之部分，則與證人莊英志於偵訊、原審更改之證述不相符合，難以採信；證人莊英志於警詢之證稱內容，並無違背經驗或論理法則之處，本院復已就證人莊英志於偵查、原審翻異之詞何以係迴護被告而未可採信之詞予以說明，依前揭最高法院刑事判決意旨，自無不可採為被告斷罪依據之情事，足以採信，尚難僅因被告未經查獲毒品、磅秤、分裝袋等工具，或未當場查獲而未有直接之事證，即就證人莊英志於警詢之指證及其相關情況證據均認不得證明被告有販賣毒品海洛因之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，附予敘明。
（四）至起訴書認被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示，係與張晉源共同販賣海洛因之部分，本院酌以證人莊英志於警詢證稱其於95年9月21日、22日上午7、8時許，向被告購買海洛因合計2次，未曾提及被告係與張晉源共同販賣海洛因，且證人張晉源於本審審理具結作證後亦堅決否認有與被告共同販賣海洛因與莊英志（見本審卷第70頁反面至第72頁），被告於本審準備程序復稱：其先前在警詢曾稱有幫張晉源販賣海洛因給莊英志的部分，並非實在等語（見本審卷第45頁），檢察官並未舉出被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因與莊英志2次之犯行，係與張晉源具有犯意聯絡或行為分擔之積極事證，起訴書認被告係與張晉源共同販賣海洛因與莊英志，尚有誤會。而本院既未認定被告與張晉源有共同販賣海洛因之情，則被告以莊英志與張晉源原為同學關係，張晉源已無為免自己身分暴露而透過被告交易毒品之必要，乃辯稱起訴書認係先由莊英志與張晉源電話聯絡後，再透過被告與莊英志交易毒品，與事實不符等語，亦非可作為對被告有利之事證。
（五）另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。
復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付海洛因予與買受者之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示與莊英志交易海洛因均屬有償行為，雖因被告否認犯行而未能查知其營利之金額，惟基上所述，足認被告本案2次向莊英志收取現款並交付海洛因，主觀上確均有營利之意圖甚明，本件事證明確，被告前開販賣第一級毒品海洛因與莊英志2次之犯行洵足認定。
二、法律適用方面：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定業已修正，並於98年5月20日公布，自同年月22日起施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定】。是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」。被告就如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品海洛因與莊英志2次之犯行，未於法院審理時自白犯行，亦無供出本案之毒品來源因而破獲正犯或共犯之情形，核無上開修正後毒品危害防制條例第17條規定之適用。從而，被告所為如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之販賣第一級毒品海洛因罪，因修正前販賣第一級毒品罪之法定刑度較修正後為輕，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用對被告較有利之修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。是核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開各次持有第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。又接續犯則係行為人於密切接近之時、地，就同一犯罪構成要件予以遂行，其多次行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，各應視為數個舉動之接續施行，始足當之。本案被告於如犯罪事實欄一、（一）、
（二）所示之不同日期，各次於接獲莊英志來電並於莊英志前至其住處後，始起意販賣海洛因與莊英志，被告所為上開2次犯行之時間有別，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，被告上開2次行為，犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰；起訴書認被告僅成立接續犯之一罪，容有誤會。
（四）被告前曾於93年11月29日，因妨害風化案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第712號判決判處有期徒刑4月，得易科罰金確定，並已於93年12月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑，惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重之。
（五）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告上揭販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告販賣第一級毒品之數量及所得均非多，販賣之對象亦僅為1人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定刑之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。
三、原審法院認被告上開販賣海洛因之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：１、被告販賣海洛因與莊英志之犯行，依卷內事證，僅能明確認定2次，原審判決認定為販賣5次，逾2次部分尚屬無據，且原審認被告成罪部分應僅成立接續犯之一罪，亦有未當。２、又依本判決上開理由欄壹之論述，原審判決就起訴書犯罪事實欄一、②、③所示之被告被訴與張晉源共同販賣海洛因與劉秋雲及綽號「阿偉」、「阿志」之人之起訴事實，未敘明如何論斷（此部分，本審認應不另為無罪判決之諭知，詳如後述），且就被告未經起訴之於95年8月13日、同年月14日、同年9月1日，以其所持用之000-0000000號行動電話，與劉秋雲使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，分別以500元之價格販賣海洛因與劉秋雲而為有罪判決之部分，容屬訴外裁判，有所違誤。被告猶執前詞否認有如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因與莊英志2次之犯行而為上訴之部分，依本判決前開理由欄
貳、一所示之各項事證及論述、說明，為無理由；至被告上訴否認有除犯罪事實欄一、（一）、（二）所示以外與張晉源共同販賣海洛因與莊英志及共同販賣海洛因與劉秋雲之部分，則非無理由，且原審判決併有前揭被告上訴意旨未指摘之違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均係出於營利之意圖、高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項見警卷第1頁之被告警詢筆錄「受訊問人」欄所載）、犯罪時均未受刺激、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因與莊英志2次之手段、情節、販賣海洛因所得之財物、販賣第一毒品增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，就其所為上開販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，分別量處如本判決附表編號1、2「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。亦即，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告因如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示單獨販賣第一級毒品所得財物合計2000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、應不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：１、被告黃柏林除上開經本院判決有罪之如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因與莊英志2次之犯行外，另自95年8月間起至95年9月間某日止於，莊英志（綽號「老鼠」）多次以門號000-0000000號家用電話，撥打被告000-0000000號家用電話聯絡購買毒品事宜，或直接去被告家之方式，在其位於南投縣○○鎮○○里○○路13之16號住處，購買毒品達5、6次【詳細時間不復記憶，即起訴書所載之7、8次扣除如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示2次之部分】，每次購買1000元；
２、自95年5月間某日起，劉秋雲多次以門號0000000000號行動電話，撥打張晉源持用之門號0000000000號行動電話，購買第一級毒品海洛因，其中2次（詳細時間不復記憶）係由被告將第一級毒品海洛因交予劉秋雲；３、被告黃柏林販賣毒品期間，以每包500元至1000元不等之價格，在草屯鎮麥當勞速食店前及好樂迪KTV前，多次販賣第一級毒品予綽號「阿偉」「阿志」等姓名、年籍不詳人，因認被告此部分另涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
（三）公訴人起訴書認被告涉有上開此部分之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，主要無非係以有證人莊英志於警、偵訊之證述、證人劉秋雲於警詢之證詞及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷為其論據。惟訊據被告堅決否認有何此部分之販賣海洛因犯行，辯稱：伊未販賣海洛因與莊英志、劉秋雲等語。經查：
1、被告於警詢雖曾供稱：綽號「 阿源 」者（指張晉源）曾叫其將毒品送去指定的交易地點，並言明交給何人及收取金錢，其較常依「阿源」之指示將海洛因販賣給綽號「阿妹」之劉秋雲、綽號「老鼠」之莊英志及綽號「阿偉」、「阿志」等人等語（見警卷第3頁），惟被告於前開警詢並未 陳明伊 依綽號「阿源」即張晉源之指示前往送交海洛因之確切時間，且被告於偵訊時已否認上開警詢所述內容之真實性（見偵卷第44頁），被告其後於原審及本院歷審均堅稱未有此部分販賣海洛因與莊英志、劉秋雲之犯行，被告於本審並稱：「（問：你之前曾經說你有幫張文上〈註：即張晉源之原名〉販賣海洛因給莊英志及劉秋雲，是否實在？）不實在...警察到我家裡時，我是在嗑藥，在警察局我想要趕快回家，才會這樣說的。（問：你究竟有無幫張文上送海洛因給莊英志、劉秋雲？）沒有。」等語（見本審卷第45頁）。被告就其於警詢不明確之自白，事後已翻異其詞。
2、又證人莊英志於警詢雖指證被告販賣海洛因，然並未指陳被告係與張晉源共同販賣（見警卷第27頁），且證人莊英志於警詢除就如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示部分已就被告販賣海洛因之時間、地點、金額等詳情而為陳明外，對於其餘指陳被告販賣海洛因之部分則僅概稱次數而未敘明被告販賣海洛因之相關情節，且證人莊英志就上開除被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因2次以外之其餘部分，於警詢就被告販賣海洛因之次數與其在偵訊、原審改稱係透過被告幫其購買海洛因之次數均有不同（見警卷第27頁、偵卷第第37頁正、反面、原審卷第142頁），就其交付被告換取海洛因之金額於原審改為概稱1、2千元（見原審卷第141頁），實難以憑為已先後有所不符之被告警詢自白之佐證。
3、再起訴書認劉秋雲自95年5月間某日起，多次以門號0000000000號行動電話，撥打張晉源持用之門號0000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因，其中2次（時間不詳）係由被告將第一級毒品海洛因交予劉秋雲。惟觀之卷附劉秋雲持用之門號0000000000號行動電話之全部通訊監察譯文（見警卷第8-18頁），並未有與張晉源使用之門號0000000000號行動電話通話之情形，是起訴書雖認被告有於劉秋雲與張晉源以前開電話聯絡後，依張晉源之指示交付海洛因與劉秋雲，然就劉秋雲曾以前開門號0000000000號行動電話，與張晉源持用之門號0000000000號行動電話通話以聯繫洽購毒品海洛因之前提事實，並未舉證係屬存在。而證人劉秋雲之警詢筆錄依法不具有證據能力，已如前述（參見理由欄貳、二所載），又證人劉秋雲於原審證稱：其有向張晉源要過毒品，但張晉源未曾要其去找被告調毒品等語（見原審卷第145頁）。是被告此部分被訴於上開期間，因劉秋雲先與張晉源電話聯絡後，依張晉源之指示交付海洛因與劉秋雲所涉之與張晉源共同販賣海洛因之罪嫌，尚無事證足以佐證。
4、另證人張晉源於本審審理時亦具結證稱：其未有起訴書所載與被告共同販賣海洛因與莊英志、劉秋雲之行為（見本審卷第71頁反面至第72頁），又依張晉源之臺灣高等法院被告前案紀錄表所查列其於95年8月間涉犯販賣第一級毒品罪而由臺灣南投地方法院99年度訴字第524號判處罪刑之刑事判決（見本審卷第49-55頁、第56-63頁），亦無張晉源有與被告共同販賣海洛因之跡證。揆諸上開說明，公訴人起訴書就被告此部分所涉販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，於其犯罪事實欄已未查證載明確切、特定之時間，且被告於警詢之自白及證人莊英志於警詢所陳均僅為概略之內容而非具體，被告及證人莊英志其後復均更異前詞，證人劉秋雲之警詢筆錄非有證據能力，且其於原審否認曾因向張晉源索要毒品而透過被告交付，復乏劉秋雲有與張晉源以電話聯絡購買海洛因之通聯紀錄或通訊監察譯文內容等可信之事證，證人張晉源於本審堅稱起訴書所載被告所涉此部分之販賣海洛因罪嫌，其確未共同參與販賣等語，而綽號「阿偉」、「阿志」之人並無真實姓名、年籍等資料供以查證等情，可知依公訴人所舉之前開證據，均尚不足以使本院達於被告有此部分販賣海洛因犯行之確切心證，且本院亦查無其他足認被告涉有上開罪嫌之積極事證，被告經檢察官指訴之此部分犯行要屬不能證明，惟公訴人起訴書認被告此部分被訴販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，與前開經本院判決有罪之如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之販賣海洛因犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、至原審檢察官之96年8月24日補充理由書所載被告多次以000-0000000號家用電話及門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之劉秋雲聯絡販賣海洛因事宜所涉之多次販賣第一級毒品罪嫌，因非法院據原審檢察官補充更正而得以在本案審理之範圍【詳見本判決理由欄壹之說明】，自應由檢察官另行偵查後為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國101年5月16日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│如犯罪事實欄│黃柏林販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││一、（一）所│年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺│││示│幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│如犯罪事實欄│黃柏林販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││一、（二）所│年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺│││示│幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│└──┴──────┴─────────────────────┘