裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上訴字第2057號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2057號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄戒治所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3155號中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5588號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年9月17日以87年度偵字第20776號為不起訴處分確定。又於87年11月13日再犯施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月11日入屏東戒治所強制戒治，後於88年4月27日停止強制戒治出監（指揮書執畢日期為88年12月
1日，隨即因案入監服刑），而其所涉施用第一、二級毒品案件，經該院以88年訴字第272號分別判處有期徒刑1年2月、5月，定應執行有期徒刑1年6月確定；復因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第5743號判處有期徒刑
5月確定，於95年9月25日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年6月
1日某時，在其高雄縣○○鄉○○路85之3號住處，以將海洛因摻入蒸餾水中用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年6月1日上午10時40分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前，因其形跡可疑，為警盤查並發現其有毒品前科紀錄，經徵得甲○○同意採尿送驗，而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證檢驗對照表附卷可稽，顯見被告之自白核與事實相符，其有施用第一級毒品海洛因之事證明確；又被告曾於87年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第20776號為不起訴處分確定。又於87年11月13日再犯施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月11日入屏東戒治所強制戒治，後於88年4月27日停止強制戒治出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐；按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。是本件被告施用毒品之時間距其強制戒治執行完畢之日（88年12月1日）雖逾5年，揆諸上開說明，仍應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第5743號判處有期徒刑5月確定，於95年9月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品，業經強制戒治期滿釋放，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且已於長庚紀念醫院高雄分院接受美沙冬替代療法戒毒，有該醫院診斷證明書可參，應有悔意等一切情狀，量處有期徒刑7月；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨，以被告於94年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再以裁定送強制戒治，然因被告罹患後天免疫缺乏症候群而未予執行，強制戒治程序未經完成，復又提起本件公訴，顯與毒品危害防制條例所規定之起訴要件不符，原審竟為實體判決，顯有未當，指摘原判決不當，惟查被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，已如上述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月27日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。