裁判字號：臺灣高雄地方法院109年勞訴字第131號民事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高雄地方法院民事判決109年度勞訴字第131號原告 黃林素珠 訴訟代理人 黃建雄 律師被告 周恩慈 即周三民街燒肉飯訴訟代理人 蔡秋聰 律師上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國（下同）109年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣（下同）141萬9,854元，及其中85萬7,
092元自109年9月9日起，其餘56萬2,762元自109年9月8日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決所命給付得假執行，但被告如以141萬9,854元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：自88年11月6日起受僱於被告，最終之每月工資
2萬4,500元，每日從下午3時至晚上10時，共工作7小時，例假日、休息日僅於農曆17日休假1日，但農曆過年前1個月沒有休假，國定假日僅農曆過年休初一、初二2天，請求原告給付退休金88萬2,000元（扣除提撥勞工退休金2萬4,908元，實際請求85萬7,092元）、國定假日應休未休工資5萬0,792元、特別休假應休未休工資12萬2,828元、週六應休未休工資24萬2,345元、週日應休未休工資14萬6,79
7元。並聲明：被告應給付原告144萬5,706元，及其中85萬7,092元自109年9月9日起，其餘58萬8,614元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原告請求金額有予以調整，但訴之聲明未予調整【見本院卷第151頁言詞辯論筆錄】，故上開各項請求金額合計與聲明請求總金額不符）。
二、被告抗辯：周三民街燒肉飯屬攤販，為「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」，不適用勞動基準法之規定，且伊於父親99年3月31日死亡後，始開始獨資經營周三民街燒肉飯，另伊有按規定讓原告休假，原告所訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
1.原告為00年0月00日生。
2.原告於109年7月7日以存證信函通知被告，於109年8月10日退休，被告於翌日（8日）接獲存證信函。
四、就兩造爭執事項之判斷：
1.關於周三民街燒肉飯是否屬適用勞動基準法之行業：被告就其辯稱周三民街燒肉飯屬攤販，雖提出其父親之高雄市攤販協會會員證為證（見本院卷第95頁），但無論周三民街燒肉飯屬餐館或攤販，均屬改制前行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第159606號函所公告，自公告日起應適用勞動基準法之行業，此有原告提出之函釋查詢資料附卷可稽（見本院卷第45至53頁），故周三民街燒肉飯自87年12月31日應屬應適用勞動基準法之行業，應可認定。
2.關於原告之工作年資：
A.按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則，此有最高法院100年度台上字第1016號民事裁判要旨可資參照。
B.被告辯稱周三民街燒肉飯於其父99年3月31日死亡前，為其父所經營之事實，已提出其父之高雄市攤販協會會員證為證（見本院卷第95頁），且為原告所不爭執，雖堪信為真實。
但原告接手經營之周三民街燒肉飯，標榜的是「三民街35年老店」，此有原告提出之招牌照片可證（見本院卷第123頁），足見被告係秉持其父先前經營周三民街燒肉飯之傳承經驗，繼續經營該餐飲，則由被告之父及被告所經營之周三民街燒肉飯，堪認有「實體同一性」，如上所述，計算原告之勞工退休年資時，當可併計受僱被告父親時之期間。
C.雇主應置備勞工工資清冊、勞工出勤紀錄，並保存5年，現行勞動基準法第23條第2項、第30條第5項分別定有明文，先前規定即使有保存年限較短之情形，但不影響雇主就勞工之工作紀錄，應有置備相關文件資料供查核之義務，則雇主就勞工關於工作期間年資、工資、出勤等主張，即使有不同意見，如無法提出相關文件資料加以佐證勞工所主張為不實，參照勞工屬弱勢，無法置備上開文件資料之事實，如勞工之主張無不合理之情形，當應認勞工之年資、工資、出勤等主張為真實。本件原告就其主張自88年11月6日起受僱於周三民街燒肉飯之事實，雖無法提出具體證據加以證實，但身為「實體同一性雇主」之被告，既無法提出相關文件資料證實原告主張有所不實，且依被告僅辯稱其自其父死亡後才接手經營，無法確認原告自何時起開始受僱之情形（見本院卷第89頁答辯狀所載），堪認原告確有受僱於被告之父，且核關於何時開始受僱之主張，無違上開「三民街35年老店」之標示意旨，難認有不合理之情形，則當應認原告如其所主張，係自88年11月6日起受僱於周三民街燒肉飯。
3.關於原告得否請求被告給付退休金、國定假日應休未休工資、特別休假應休未休工資、週六、日應休未休工資及其金額：
兩造不爭執原告已於109年8月10日退休（見兩造不爭執事項2.），而原告就其主其得請求被告給付退休金88萬2,000元、國定假日應休未休工資5萬0,792元、特別休假應休未休工資12萬2,828元、週六應休未休工資24萬2,345元、週日應休未休工資14萬6,797元之事實，已提出部分考勤紀錄及詳細計算（見本院卷第125至145頁考勤表、第109至12
1頁準備一暨聲請調查證據一狀之總表及附表1至6、第11至13頁起訴狀事實及理由欄三所載），經核該計算並無明顯不符，而被告雖辯稱有依規定讓原告休假，但並無法提出相關之出勤資料加以證明，是如上所述，當認原告上開主張為真實，則原告得請求被告給付之金額如上合計為144萬4,76
2元，扣除已提撥勞工退休金2萬4,908元，原告得請求之金額為141萬9,854元（本院卷第109頁總表中以「143萬9,276元」扣除2萬4,908元，所得之「141萬4,368元」因「143萬9,276元」為「144萬4,762元」之誤載，故最終合計可請求金額非「141萬4,368元」，併予敘明），另依勞動基準法第55條第3項規定，退休金85萬7,092元（882,000－24,908＝857,092），可自退休日30日後之109年
9月9日起，請求給付法定遲延利息。
五、綜上所述，原告訴請被告應給付原告「144萬5,706元，及其中85萬7,092元自109年9月9日起，其餘58萬8,614元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息」，於「141萬9,854元，及其中85萬7,092元自109年9月9日起，其餘56萬2,762元自109年
9月8日（見本院卷第79頁送達證書）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息」範圍於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。又原告勝訴部分，屬法院就勞工給付請求所為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國109年11月25日
勞動法庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年11月25日
書記官王居玲