裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十五年度上訴字第九六九號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣雲林監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第四六九號中華民國九十五年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第壹級毒品部分，暨定執行刑撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月；扣案之注射針筒壹支，沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分（施用第貳級毒品部分，所處有期徒刑捌月），應執行有期徒刑壹年玖月；扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法等案件，經臺灣高等法院臺中分院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑五年二月、一年二月確定，送監接續執行後，於民國（下同）八十五年四月二十六日縮短刑期假釋出監。假釋期間，又因犯搶奪、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑一年八月確定，此部分與前述違反麻醉藥品管理條例案件經撤銷假釋之所餘殘刑合併執行，被告入獄服刑後再度獲假釋出獄，至九十三年六月二十二日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。被告再因施用毒品案件，經接受觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而續送強制戒治，於八十八年五月六日停止戒治出所，至八十八年十一月十日停止強制戒治期滿而執行完畢，繼由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第一七七、一七八號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，於九十三年十一月二十二日，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第四０四０、四一０九號提起公訴，並經臺灣高等法院臺中分院九十四年度上訴字第八七０號於九十四年六月七日判處有期徒刑一年六月，於九十五年七月六日確定（目前執行本案）。詎不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年六月七日後之某日起至九十四年八月十五日下午十一時止，連續在彰化縣彰化市○○路○段路旁及同路段二二六號東興宮廁所等處，以將第一級毒品海洛因摻礦泉水混合後置於針筒內，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年八月十五日某時，在上開東興宮廁所內，以將安非他命置於玻璃球內，用火烤燒吸食其煙之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於⑴九十四年七月十八日下午九時二十分許，為警於彰化縣彰化市三村里三村莊六十四號前查獲，並扣得其所有之注射針筒一支。⑵九十四年八月十七日下午二時四十分許，於彰化市○○路與彰興路交岔路口，為警查獲並經採尿送驗，始知上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局、彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，並有扣案之注射針筒一支可證，且被告二次經警查獲採集其尿液檢驗結果，分別呈「嗎啡陽性反應」及「嗎啡及安非他命陽性反應」，有彰化縣衛生局九十四年八月一日、九十四年八月二十九日煙毒尿液檢驗成績書各一份可參，被告自白與事實相符，事證明確。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項明文規定。被告曾因施用毒品，經接受觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而續送強制戒治，於八十八年五月六日停止戒治出所，至八十八年十一月十日停止強制戒治期滿而執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官八十八年度戒毒偵字第一七七、一七八號為不起訴處分確定，有臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度戒毒偵字第一七七、一七八號不起訴處分書在卷足憑，五年內再犯施用毒品之罪，自應依法予以論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯之相關規定，修正後新刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。⑵關於累犯規定：舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不論故意或過失，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，均為累犯。新刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」以再犯為故意，始為累犯。依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法適用之結果，以修正後之新刑法規定之較有利於被告。⑶關於有期徒刑定執行刑規定：舊刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」新刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法適用之結果，以修正前之舊刑法規定之刑度較有利於被告。
三、查海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因及安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以連續施用第一級毒品之一罪，並依法加重其刑。所犯上開連續施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。公訴意旨認被告係於九十四年八月十七日採尿回溯前九十六小時內之某時，施用第二級毒品安非他命，然此部分業經被告於原審審理時坦承其係於九十四年八月十五日施用，此部分自應予更正，附此敘明。被告前因違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法等案件，經臺灣高等法院臺中分院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑五年二月、一年二月確定，送監接續執行後，於八十五年四月二十六日縮短刑期假釋出監。假釋期間，又因犯搶奪、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑一年八月確定，此部分與前述違反麻醉藥品管理條例案件經撤銷假釋之所餘殘刑合併執行，被告入獄服刑後再度獲假釋出獄，至九十三年六月二十二日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並遞加重之。
四、原審就被告施用第二級毒品罪部分，審酌被告有多次施用毒品犯行，不知警惕，再施用毒品，尚無斷絕毒品之決心，施用毒品係屬自戕行為並未損害他人，及犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，量處施用第二級毒品罪有期徒刑八月，以示懲戒。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。原審就被告施用第一級毒品部分，予被告論罪科刑，固非無見。惟按犯罪事實具有連續性者，在實體上為一罪，在訴訟法上為同一訴訟客體，具有不可分割性，檢察官就其他犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，而其既判力之時點，依最高法院八十二年度第四次刑事庭會議決議，應至宣判之日。被告曾於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院九十四年度上訴字第八七０號於九十四年六月七日判處有期徒刑一年六月，於九十五年七月六日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，如被告於九十四年六月七日再犯施用毒品罪，則為上開九十四年度上訴字第八七０號既判力所及，自應為免訴判決。原判決郤認被告施用毒品之時間為自九十四年六月七日起，洵有違誤。檢察官起訴被告再犯施用毒品罪之時間為自九十四年六月七日施用毒品部分，自為該案既判力所及，因認有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為免訴判決之諭知。被告上訴意旨，指摘及此，則屬有據，原判決此部分自屬無法維持，應由本院就被告施用第一級毒品部分及定執行刑撤銷改判之。爰審酌被告品行、犯罪目的，暨曾施用毒品經送強制戒治及判刑確定後，猶不思戒絕革除惡習，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年三月，以資懲儆。並與被告施用第二級毒品部分所處之刑，定應執行有期徒刑為一年九月。扣案之注射針筒一支，為被告所有供注射海洛因之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予諭知宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官李培薇中華民國95年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。