裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第538號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王嘉斌 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第151號，中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國92年11月11日晚間7時25分許，行經臺北縣蘆洲市○○路○○號頂好超市旁時，見停放該處丙○○所有車牌號碼0000000號機車之腳踏板上置有丙○○、 吳品萱 （原名乙○○）所購火鍋食品一袋（含火鍋料二份、沙茶醬一罐、火鍋肉片三盒、魚餃二盒、金針菇三包）無人看管，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攜帶其所有之美工刀1把（放於褲袋中）竊取前揭物品得逞離去之際，適時，丙○○、吳品萱原已通過頂好超市閘門正欲入內購物，然丙○○因不放心前開火鍋食品是否遭人偷竊而回頭觀望其機車停放處情形，即見甲○○前開竊盜犯行，丙○○、吳品萱隨即追出，並於距其機車停放處約10公尺處，始由丙○○攔住甲○○，丙○○遂質問甲○○為何拿走前開物品，要求甲○○返還，因甲○○未予置理，仍執意攜前開火鍋食品一袋離去，丙○○即拉住甲○○衣領，表明逮捕之意並欲同往派出所處理，詎甲○○聞言，為達防護贓物、脫免逮捕之目的，竟又基於傷害人身體之故意，先徒手毆打丙○○，旋自右褲袋中取出其所有之美工刀1把，將刀刃推出美工刀塑膠殼後朝丙○○、吳品萱揮舞，以此方式當場施強暴於丙○○、吳品萱，嗣經丙○○將甲○○壓制在路旁機車坐墊上時，吳品萱旋即以所著木屐1枝上前敲落甲○○所持美工刀，甲○○始為丙○○、吳品萱及路人 王炳輝 合力制伏後報警處理，並扣得甲○○所有之前開供本件犯行所用美工刀1把，然丙○○已受有左側腹部裂傷（8×0.2公分）、左膝後膕裂傷（2×4公分）、右手背挫擦傷、臉部多處挫擦傷等傷害，吳品萱則受有左手中指傷害（傷害部分，業據吳品萱於偵查中撤回告訴）。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭事實之犯行，辯稱當時因同行小孫女要坐頂好超商前之兒童電動搖搖車，然搖搖車上置有火鍋料1袋，其方將該袋火鍋料提起欲置放一旁，即遭丙○○、吳品萱質問為何拿火鍋料，丙○○旋以徒手，吳品萱則持鞋子毆打，其因而被打到蹲在地上時，摸到地上有某物即持之揮舞，叫他們不要打，後來才知道所摸到的東西是美工刀，美工刀不是其所有，伊沒有竊取告訴人之火鍋料，伊若有為自己不法之所有而犯罪，也只不過是普通的竊盜行為，伊係基於防衛之意思而出手毆打告訴人，伊係不小心傷到告訴人，伊沒有強盜，伊與丙○○係互毆，並非為防護贓物及脫免逮捕云云，然查被告如何於前開時地，趁丙○○、吳品萱入內購物，徒手竊取丙○○置放於機車腳踏板上之火鍋料1袋，旋遭丙○○、吳品萱發現追出，並於距丙○○機車停放處約10公尺處，始由丙○○攔住甲○○，丙○○遂質問甲○○為何拿走前開物品，要求甲○○返還，因甲○○未與置理，仍執意攜前開火鍋食品一袋離去，丙○○即拉住甲○○衣領，表明逮捕之意並欲同往派出所處理，詎甲○○聞言，為防護贓物、脫免逮捕，竟又基於傷害人身體之故意，當場先徒手毆打丙○○，旋自右褲袋中取出其所有之美工刀1把，將刀刃推出美工刀塑膠殼後朝丙○○、吳品萱揮舞，以此方式當場施強暴於丙○○、吳品萱，嗣經丙○○將甲○○壓制在路旁機車坐墊上時，吳品萱旋即以所著木屐1枝上前敲落甲○○所持美工刀，甲○○始為丙○○、吳品萱及路人王炳輝合力制伏後報警處理，並扣得甲○○所有之前開供本件犯行所用美工刀1把，丙○○受有左側腹部裂傷（8×0.2公分）、左膝後膕裂傷（2×4公分）、右手背挫擦傷、臉部多處挫擦傷等傷害，吳品萱則受有左手中指傷害等情，迭經證人即被害人丙○○、吳品萱於偵查、原審審理中結證屬實在卷（見93年度核退偵字第154號偵查卷第55至57頁、原審95年10月30日審理筆錄），與現場目擊證人王炳輝於原審審理中證述之當時在案發現場吳品萱告知遭人竊取物品，其並見被告正持刀與丙○○扭打，後被告遭壓制住，美工刀則掉落地面，其才上前幫忙制伏被告等情（見原審95年10月30日審理筆錄），亦核無不合，此外，並有被害人丙○○所提出之全民醫院92年11月11日出具之診斷證明書在卷可稽，被告所有之前開供本件犯行所用美工刀一把扣案為憑，足見被害人丙○○、吳品萱前開證述洵屬有據，可以信實，此部份事實俱堪認定。又被告案發當時確有帶一名小女孩同行乙節，為證人丙○○、吳品萱證述在卷，是被告辯稱當時有攜孫女同行固非無據，然被告乃於距丙○○機車停放處約10公尺處，始由丙○○攔住，當時被告並非將火鍋料提起而已，而係已經拿走，因丙○○要出頂好超市尚須繞過櫃檯，所以追到被告時，被告已經離開原先置有火鍋料之機車停放處，並拿著丙○○的該袋火鍋料走了快10公尺等情，經證人丙○○於原審審理中證述綦詳在卷，茍非被告確有竊盜犯意，其何以將丙○○之火鍋料攜走前行約10公尺！足見被告前開辯稱並無竊盜犯意云云，容係卸責之詞，不足採信。再被告遭丙○○攔阻質問為何拿走前開火鍋料物品，並要求返還時，因被告未予置理，仍執意攜前開火鍋食品一袋離去，丙○○即拉住被告衣領，表明逮捕之意並欲同往派出所處理，詎被告聞言竟當場先徒手毆打丙○○，旋自右褲袋中取出其所有之美工刀1把朝丙○○、吳品萱揮舞，嗣經丙○○將被告壓制在路旁機車坐墊上時，吳品萱旋即以所著木屐1枝上前敲落被告所持美工刀，被告始為丙○○、吳品萱及路人王炳輝合力制伏後報警處理等情，經證人丙○○、吳品萱、王炳輝證述如前，足見被告乃於竊得火鍋料後，遭丙○○、吳品萱發現阻攔，復聽聞丙○○告知欲報警處理並表明逮捕之意時，為防護贓物、脫免逮捕，竟起意傷害，主動以徒手及所攜美工刀露出刀刃後揮刺丙○○、吳品萱成傷；況扣案美工刀1把刀刃甚為銳利，該刀刃原置於塑膠殼中，須經前推方露出刀刃，經勘驗無誤，並有扣案美工刀之相片附於偵查卷為憑（見93年度核退偵字第154號偵查卷第42頁），被告雖攜扣案美工刀在身，然以其刀刃銳利，自無未將刀刃縮放於美工刀塑膠殼內即置於褲袋致己可成傷之虞之理，即被告置於褲袋內之美工刀刀刃原先應係縮放於美工刀塑膠殼內，據此，茍被告並無傷害故意，其何以將原置於美工刀塑膠殼中之刀刃前推露出刀刃，並持以揮刺丙○○、吳品萱！果非基於為脫免逮捕、防護贓物而施強暴於丙○○、吳品萱之意，何以於聽聞丙○○告知欲報警處理並表明逮捕之意時，竟持美工刀揮刺丙○○、吳品萱！俱徵被告有傷害及竊盜因防護贓物、脫免逮捕而當場施強暴等犯行灼然甚明，其前開所辯容係事後卸責之詞，不足採信。被告於原審雖請求調閱案發現場之監視錄影帶播放勘驗，以明被告有無加重準強盜犯行，然前開頂好超市所裝置案發時間之監視錄影因已逾保存期限，致無法提供錄影帶，另經員警勘查臺北縣蘆洲市○○路○○號頂好超市附近，未有裝置道路監視器等情，有臺北縣政府警察局蘆洲分局95年9月12日北縣盧警刑字第0950028364號函附於原審卷可參，是尚無從以調閱案發現場之監視錄影帶播放勘驗，以明被告有無加重準強盜犯行，併此敘明。又刑法所謂之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，最高法院30年上字第1040號判例著有明文。再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。又無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯者，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第92條第1項分別定有明文，查被告係因竊取告訴人之物，當場經告訴人發覺，被告係屬現行犯，告訴人丙○○逮捕被告欲送往警局時，其所為之逮捕行為，揆諸前揭法律之規定，係依法之行為，並非現在不法之侵害，被告前揭主張正當防衛尚無可採，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論。故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜者而言，即依第329條以強盜論者亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院55年臺上字第1286號判例意旨可供參照）。次按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，凡於人之生命身體之安全，易生危險者均屬之，且攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要，最高法院亦著有70年度臺上字第6110號判決、71年度臺上字第728號判決意旨可供參照。
查扣案美工刀刀刃部分甚為銳利，為金屬製材，丙○○並因遭被告持之揮刺受有如事實欄所述傷害，顯見該等美工刀客觀上足以危害他人生命、身體、健康安全，自屬刑法第321條第1項第3款所謂兇器，是被告於行竊之際攜帶該等兇器，已符合刑法第321條第1項第3款之情形，其復於遭丙○○逮捕時，為達脫免逮捕、防護贓物之目的，竟基於傷害故意持前開美工刀露出刀刃後攻擊丙○○、吳品萱對之施以強暴並使之成傷，依同法第329條之規定，應以強盜論，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第329條之竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，且具有同法第321條第1項第3款攜帶兇器犯竊盜罪情事，而應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處。其為脫免逮捕、防護贓物而以1行為對丙○○、吳品萱為事實欄所述強暴行為，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段從一重處斷。
又其所犯傷害罪及及加重準強盜罪，2罪間有方法、目的之牽連關係，爰依修正前刑法第55條規定，從一重之加重準強盜罪處斷。查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。刑法第277條第1項之傷害罪，法定刑原為3年以下有期徒刑、拘役或科銀元1千元以下罰金，就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1之1條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及修正之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第277條第1項傷害罪所得科之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，然依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，傷害罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元10元，折算為新臺幣後，修正前後刑法第277條第1項傷害罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣3萬元，然修正前刑法第277條第1項傷害罪罰金刑最低額僅為新臺幣30元，遠低於修正後刑法第277條第1項傷害罪罰金刑最低額1千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。刑法第55條修正前原係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後刑法第55條已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，亦即原牽連犯部分之規定業已刪除。本案被告所犯傷害罪及加重準強盜罪，因彼此間具有方法、目的之牽連關係，如依修正前之刑法第55條後段，應僅從一重論以加重準強盜罪，然若依修正後之規定，因已無牽連犯之規定，自應就此2罪分論併罰之，再定其應執行之刑，兩者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，則被告1行為觸犯傷害、加重準強盜2罪名，自應逕行適用修正後刑法第55條之規定，無比較適用之問題，又沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，且修正後有關沒收之規定，並無特別有利於被告，應適用被告行為時即修正前之刑法第38條之規定。綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及刑法第2條第1項規定，爰依整體比較結果，一體適用修正前之刑法規定，予以論處。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即被害人丙○○、吳品萱與現場目擊證人王炳輝、證人即火鍋料出賣人 吳金枝 在警詢證述部分，就被告而言，係屬於證人之身分，茲被告原審之辯護人既已爭執前開證人在警詢證述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即不具有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又同法第158條之3亦規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。查證人即被害人丙○○、吳品萱於偵查中，就被告本案犯行向檢察官所為之陳述部分，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行告知證人作證義務及偽證之處罰等具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明（見93年度核退偵字第154號偵查卷第55至59頁），而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，且經具結而檢察官亦無任何違法取供情事，前開證人所為之證述顯係出於自由意志，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力。被害人丙○○所提出全民醫院92年11月11日出具之診斷證明書固係審判外書面陳述，亦屬於傳聞證據，惟公訴人、被告及原審之辯護人就前開審判外陳述之證據能力，於原審準備程序中表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌前揭診斷書製作時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據為適當，故依諸刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項、第277條第1項、修正前刑法第55條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告雖無前科，有被告前案記錄表在卷可稽，然為貪小利竟率為本件犯行，且犯後豪無悔意猶飾詞卸責，並審酌其本件所持之美工刀甚為銳利，被告於竊行遭人發覺攔阻，竟仍執意離去且肆意持之揮刺丙○○、吳品萱，致丙○○受有左側腹部裂傷（8×0.2公分）、左膝後膕裂傷（2×4公分）、右手背挫擦傷、臉部多處挫擦傷等傷害，吳品萱則受有左手中指等傷害，雖丙○○、吳品萱所受傷勢尚非甚重，然被告犯罪手段甚為可眥，及其犯罪動機、目的、所使用之手段、對被害人所造成之危害及其品行、智識程度等一切情狀，認被告甲○○攜帶兇器竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑捌年，扣案之美工刀1把，係被告所有，供其犯本罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收等，經核尚屬妥適，被告上訴猶否認犯罪，顯不足採，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國96年4月17日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。