裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第387號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上一人指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第281號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2554號、第10670號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於常業重利、殺人未遂部分撤銷。
甲○○犯重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑貳年陸月。大型美工刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年12月間，在蘋果日報刊登提供借款分類廣告，以0000000000行動電話為聯絡電話，供急迫、輕率或無經驗不特定之人借款。乙○○於93年12月6日，因需款孔急，依報紙分類廣告，與甲○○取得聯絡，約定於同日晚間，在臺北縣土城市○○路○段○○○號12樓之1乙○○住處樓下會面。甲○○即乘乙○○急迫，借予乙○○新臺幣（下同）4萬元，約定以每星期為1期，應付利息1萬元。甲○○並要求乙○○與其妻 徐雅倫 共同簽發面額5萬7千元之本票1紙，作為憑證，及支付利息或還款，如甲○○未親自收取，可以將款項匯入甲○○設在中國信託商業銀行三重分行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶。乙○○分別於93年12月9日、13日存入上開帳戶1萬3千元、1萬元，及於同月21日，由乙○○母親，交給甲○○2萬元，以支付甲○○利息，甲○○藉此取得與原本顯不相當之重利。
二、乙○○未能依期償還本金，或支付利息，甲○○催討甚急。迨至94年1月13日晚間6時50分許，乙○○、徐雅倫（經不起訴處分）與甲○○相約，商談償還事宜。由甲○○駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，至乙○○上址住處，搭載乙○○、徐雅倫，及徐雅倫手抱幼女，於同日晚間7時7分許，行至臺北縣土城市○○路○段、學士路口，在路邊停車，3人討論還款事。甲○○坐於駕駛座，見乙○○夫妻無法還錢，乃順口表示要徐雅倫陪睡、拍裸照或「去賺」（臺語發音，有從事色情行業賺錢之含意），使坐於後座之乙○○認為受辱，心生不滿，於盛怒之下，萌生殺人之不確定故意，因其外套口袋有平日從事送貨工作，向來隨身攜帶，供割斷包裝帶之大型美工刀1支，即取出美工刀，以右手握住，另左手抓住甲○○頭部，用刀刃朝甲○○頸部割劃1刀，致甲○○受有前頸切割傷。甲○○忍痛奮力掙脫，下車逃逸，攔下計程車，趕赴醫院急診就醫。甲○○經延醫施以氣管切開術及縫合，始倖免於難。
三、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局樹林分局報請，及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○重利部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5，定有明文。被害人乙○○、證人徐雅倫於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○於本院知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意該陳述作為證據。本院審酌各該言詞陳述作成時之情況，認為適當，該言詞陳述，得為證據，合先敘明。
二、被告甲○○上揭重利之事實，有㈠發票人乙○○、徐雅倫，發票日93年11月30日，到期日93年12月6日，面額5萬7千元之本票；發票人乙○○，發票日93年12月1日，到期日93年12月21日，面額2萬元之本票；分別93年12月9日、13日，存入1萬3千元、1萬元，至中國信託銀行帳號000000000000號甲○○帳戶之客戶交易明細表、對帳單，在卷可稽（見偵查卷第52、111、113頁）。㈡被害人乙○○於警詢及本院一致證述其因需款孔急，經由蘋果日報刊登提供借款分類廣告，向被告甲○○借得4萬元，約定以每星期為1期，應付利息1萬元。其與妻子徐雅倫共同簽發面額5萬7千元之本票1紙，作為憑證。其分別於93年12月9日、13日存入被告甲○○之上開帳戶1萬3千元、1萬元，及於同月21日，由其母親交給被告甲○○2萬元，以支付利息等情（見偵查卷第23頁至第27頁、本院卷第48頁），核與證人徐雅倫於警詢證述情節，大致相符（見偵查卷第29頁至第34頁）。另被害人乙○○經法務部調查局施以測謊鑑定結果，被害人乙○○所稱其向被告甲○○借貸僅取得4萬元一節，研判並未說謊等情，有該局94年5月12日調參字第09400225320號測謊報告書，附卷足按（見偵查卷第107頁）。㈢被告甲○○借款4萬元與被害人乙○○，約定以每星期為1期，應付利息1萬元，核算結果，該借款月息超過百分之107，顯係乘被害人乙○○有急迫情形，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利。
三、訊據被告甲○○否認有重利行為，並辯稱：我與乙○○是多年舊識，因同情乙○○經濟困難，基於朋友情誼，才借款5萬7千元予乙○○，並非如乙○○所言僅借款4萬元，每星期應付利息1萬元等語。
四、經查，如前所述，被害人乙○○經法務部調查局施以測謊鑑定結果，被害人乙○○所稱其向被告甲○○借貸僅取得4萬元一節，研判並未說謊。被告甲○○所稱實際借款金額係5萬7千元等情，已難採信。次查，被害人乙○○於借款後，已陸續支付1萬3千元、1萬元、2萬元等情，此為被告甲○○所是認（見偵查卷第89、90頁、原審卷第40、41頁），苟如被告甲○○所言，基於情誼而借款，並未收取利息，被害人乙○○既已清償4萬3千元，所欠不多，被告甲○○應不會對被害人乙○○一再逼債，被害人乙○○亦不會對被告甲○○心懷忿憤，肇致被害人乙○○持刀割傷被告甲○○頸部之憾事。復查，被告甲○○於警詢供述：我與乙○○經朋友介紹而認識，相識不到2個月（見偵查卷第19頁）；於原審供述：我與乙○○在土城海產店吃飯認識，已認識3、4年（見原審卷第108頁）；於本院供稱：在案發前約1年認識，是我帶工人吃飯，乙○○坐隔壁桌，聊天而認識，沒有經常往來，約隔1個多月才有通電話等語（見本院卷第49、50頁）。足見被告甲○○先後所供，就其與被害人乙○○認識時間、緣由，均不相符，倘2人確實係舊識，衡情不可能如此。參以被害人乙○○於原審雖曾一度附合被告甲○○所稱2人係舊識之說詞，而證稱：我是當兵時，在新兵訓練中心，經朋友介紹而認識甲○○。我於92年1月16日入伍，至93年9月16日退伍，期間幾乎每周與甲○○聯絡等語（見原審卷第116頁），其所為證述，核與被告甲○○所供情節，亦無一吻合。又查，證人即被告甲○○前姊夫 張朝慶 於原審雖證述：甲○○自83年間起，一直到被乙○○割傷，都受僱於我，從事玻璃工程，受傷後才離開等語（見原審卷第83、84頁）。惟同時從事多項工作，事屬尋常，被告甲○○縱使有從事玻璃工作，亦不影響其涉犯有重利行為。綜上，被告所辯，乃卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告甲○○重利犯行，堪以認定，應依法論科。
五、被告行為後，刑法第345條規定，於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行，依修正前規定論以常業犯，依修正後規定，雖應依刑法第344條之重利罪規定，原則上併合處罰，惟被告甲○○僅有1次重利犯行，比較新、舊法結果，應以修正後刑法第344條之重利罪規定，有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後第344條之重利罪規定。核被告所為，係犯刑法第344條之重利罪。
貳、被告乙○○殺人未遂部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5，定有明文。被害人甲○○於警詢之陳述，及亞東紀念醫院診斷證明書，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○及辯護人於本院知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意該陳述作為證據。本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，該言詞或書面陳述，得為證據，合先敘明。
二、被告乙○○上揭殺人未遂之事實，㈠有被告乙○○持以割傷被害人甲○○之大型美工刀1支，扣案可資佐證。㈡被害人甲○○受有前頸切割傷，經施以氣管切開術及縫合治療等情，有亞東紀念醫院診斷證明書，及受傷照片，在卷可稽（見偵查卷第42、43、55頁）。㈢被害人甲○○於警詢及原審、本院指證被殺傷情節綦詳，其前後證述情節，大致相符，可以採信（見偵查卷第12頁至第15頁、原審卷第110頁至第115頁、本院卷第50頁）。㈣被告乙○○於警詢、檢察官訊問及原審、本院均供述因被害人甲○○見其無法還錢，有表示要其妻徐雅倫陪睡、拍裸照或「去賺」，其一時氣憤，失去理智，而持扣案大型美工刀，朝被害人甲○○頸部割劃1刀等情（見偵查卷第24頁至第26頁、第66頁、原審卷第124頁、本院卷第25、26頁）。另被告乙○○於警詢及檢察官訊問時，雖否認扣案大型美工刀係其所有，並攜帶前往，而供稱係被害人甲○○所有，放置於車上，其臨時自車上取得，持以殺傷被害人甲○○，惟其於原審及本院已坦承大型美工刀係其所有，因從事送貨工作，平日隨身攜帶，供割斷包裝帶之用（見原審卷第124頁、本院卷第25、26頁）。參以被害人甲○○始終否認大型美工刀為其所有，另被告乙○○經法務部調查局施以測謊鑑定結果，被告乙○○所稱並未攜帶大型美工刀前往，係在被害人甲○○車上取得一節，研判有說謊等情，有該局94年5月12日調參字第09400225320號測謊報告書，附卷足按（見偵查卷第107頁），應以被告乙○○於原審及本院供述情節，可以採取。㈤按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，為刑法第13條第2項所明定。扣案大型美工刀甚為鋒利（見偵查卷第56頁照片），被告乙○○自承其坐於車輛後座，以右手持刀，左手抓住甲○○，往甲○○頸部劃1刀（見偵查卷第66頁），而被害人甲○○前頸部之切割傷，其頸部皮肉膚已全部被割開，氣管清晰可見等情，有照片可據（見偵查卷第42頁），而被害人之傷勢，必須施以氣管切開術及縫合，並住院治療，足認被告乙○○朝被害人頸部要害，用力割劃，被害人甲○○傷勢頗重。參以被告乙○○於本院供述：我聽到甲○○講的話，當時很衝動，雖然知道割頸部會造成對方死亡，但沒有想那麼多等語（見本院卷第25、26頁），以被告乙○○針對頸部要害下手，及下手頗重，其既認知被害人甲○○會因此死亡，有預見被害人甲○○死亡結果之發生，其於盛怒之下，不顧被害人甲○○死亡結果之發生，即被害人死亡結果之發生，並不違背其意思，依上開說明，其有殺人之不確定故意，應堪認定。
三、訊據被告乙○○否認有殺人之故意，並辯稱：我僅因一時氣憤，割劃甲○○頸部1刀，是要教訓甲○○，並非要殺害甲○○，而且我未追殺甲○○，可知我沒有要致甲○○於死地等語。
四、經查，被告乙○○有殺人之不確定故意等情，已如二、㈤所述。次查，被告乙○○雖僅割劃被害人甲○○頸部1刀，並未追殺被害人甲○○，然此固足認為被告乙○○，並無必致被害人甲○○死亡之確定殺人故意，仍不能據以認定被告乙○○並無殺人之不確定故意。綜上，被告乙○○所辯，乃卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告乙○○殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告乙○○行為後，刑法第64、65條關於死刑、無期徒刑減輕之規定，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正為死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正為無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。比較新、舊法結果，以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前規定。
另刑法有關未遂犯之規定，雖經修正，惟對被告而言，並無有利、不利情形，不生法律比較適用問題，應逕行適用修正後規定。被告乙○○係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告乙○○先遭被害人甲○○之高利貸一再剝削，繼而再遭被害人甲○○聲稱若無法還錢，要其妻徐雅倫陪睡、拍裸照或「去賺」（臺語發音，有從事色情行業賺錢之含意），一時氣憤難抑，過於衝動，動手割劃被害人甲○○1刀，並未追殺被害人甲○○，犯罪手段尚非殘忍、激烈，而觸犯殺人重罪，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
參、原審未能詳為勾稽，以不能證明被告甲○○犯常業重利罪，，而被告乙○○係犯傷害罪，所犯傷害罪，業經被害人甲○○撤回告訴為由，諭知該部分無罪或不受理之判決，即有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決關於常業重利、殺人未遂部分為不當，提起上訴，為有理由，本院應將原判決關於常業重利及殺人未遂部分撤銷改判。
肆、本院審酌被告甲○○乘被害人乙○○急迫，貸與金錢，藉以賺取月息超過百分之107之重利，且一再逼迫還錢，甚至要求被害人乙○○之妻陪睡、拍裸照或「去賺」（臺語發音），行徑惡劣，犯罪情節不輕，惟仍姑念被告甲○○因此遭被害人乙○○殺傷，傷勢不輕；被告乙○○係因飽受被害人甲○○欺凌，一時衝動犯罪。暨參酌被告甲○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑6月，被告乙○○有期徒刑2年6月。被告甲○○行為後，刑法第41條第1項前段，關於易科罰金之折算標準，同經修正，易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，折算1日，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，折算1日，修正前規定較有利於被告甲○○。爰依刑法第2條第1項前段規定，適用被告甲○○行為時即修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案之大型美工1支，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於面額5萬7千元、2萬元本票，係被害人乙○○所提出，並非被告甲○○所有；另空白本票6張，並無證據證明，係被告甲○○犯重利罪所用之物，爰不諭知沒收，併予敘明。
伍、被告乙○○被訴竊盜部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於上揭時、地，利用甲○○被殺傷逃離機會，意圖為自己不法之所有，自甲○○車輛內，竊取上述面額5萬7千元本票1張。因認被告乙○○另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、52年臺上字第1300號判例參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有竊盜犯行，係以被害人甲○○於警詢及檢察官訊問時之指訴為據。訊據被告乙○○否認竊取上述本票，並辯稱：我並未竊盜，而是另簽發面額8萬元本票，向甲○○換回面額5萬7千元本票等語。經查，被告乙○○就取得面額5萬7千元本票緣由，於警詢、檢察官訊問及原審、本院供述情節，始終如一。而被害人甲○○於警詢係指訴被告乙○○搶走本票（見偵查卷第19頁）；於檢察官訊問時供述：我不知道乙○○如何拿走本票（見偵查卷第73頁），前後已有不一。次查，被害人甲○○於原審及本院均結證：我有將本票交給乙○○看，尚未取回，我即被殺傷逃離等語（見原審卷第110、113頁、本院卷第50頁）。雖被害人甲○○於原審因有意與被告乙○○和解息事，所證情節未必屬實，然其於本院在未能和解，互相攻擊之情形下，猶為相同證詞，應非純屬迴護被告乙○○之詞。參以本票1張體積甚微，置放容易，一般係放在身上，被害人甲○○如未主動拿出，被告乙○○實在難以找到。參酌上情，應以被告乙○○供述，及被害人甲○○於原審及本院證述情節，為合理可採。自不能以被害人甲○○於警詢及檢察官訊問時，不明確之指訴，據以認定被告乙○○行竊。
四、綜上，被告乙○○所辯未竊取本票等情，應堪採信。因不能證明被告乙○○竊盜，依上開說明，自應諭知被告乙○○此部分無罪之判決。原判決以不能證明被告乙○○犯竊盜罪為由，諭知無罪之判決，即無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決關於竊盜罪部分，核有不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第344條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
重利部分被告不得上訴。
重利部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第344條。
（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項。
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。