臺灣高等法院96年度上更(一)字第94號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第94號刑事判決

裁判日期：民國96年04月10日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第94號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○輔佐人丙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第126號，中華民國92年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵續字第197號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與其夫 施能榜 （已於民國88年8月1日死亡）基於共同犯意聯絡，於民國（下同）86年2月間，由施能榜擔任會首，甲○○出面向己○○（即 賴阿義 ，參加二會，會員編號十及十一）、乙○○（即 林阿鳳 ，編號二一）、庚○○（編號二四）、丁○○（編號四０）、 阮阿泉 （編號十八）、戊○○（即 陳阿娥 ，編號三九）等人召募每月二十八日開標，每會新臺幣（下同）二萬元之互助會，會員（含會首）共四十三會，誆稱成員其都很熟，信用絕無問題，己○○等人不疑有他應允參加。該互助會會單雖記載會首為甲○○之夫施能榜，但事實上甲○○實際介入操控及執行互助會事務，互助會進行期間之通知開標、執行開會，收取會金或給付得標會款等行為，甲○○均有參與。甲○○、施能榜於邀集互助會之初，杜撰不實會員 林國禮 、 林昌田 、 唐景松 姓名及電話，虛偽表示其等有入會，並故意隱瞞財務困難之情，擴張信用，誘使己○○等參加並各繳納頭期會款二萬元整。甲○○夫妻旋共同基於意圖為自己不法所有概括犯意，利用會員互不認識之機會，分別以訛稱得標會員，向各會員告稱得標之人及標金為詐術，使不知情會員誤認林國禮、 林國昌 、唐景松、 何吉星 得標，陷於錯誤而交付會款，施能榜、甲○○即連續以此方法收取會款後挪為己用，而於86年3月28日訛稱林國禮以三千八百元得標，致己○○等活會會員不疑有他，繳付每活會一萬六千二百元會款，共詐得六十四萬八千元。次於86年4月28日訛稱林昌田以四千二百元得標，致己○○等活會會員陷於錯誤，繳交六十一萬六千二百元活會會款。復於86年8月28日訛稱唐景松以四千八百元得標，致己○○等活會會員不疑有詐，繳交會款五十三萬二千元。又於88年3月28日訛稱何吉星以五千元得標，致己○○等活會會員再度陷於錯誤，計繳付會款二十四萬元。施能榜、甲○○嗣即宣告倒會，各活會會員始悉受騙。
二、案經己○○、乙○○、庚○○、丁○○、阮阿泉、戊○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認犯罪，辯稱略以：「未召集互助會，會首是已過世之丈夫施能榜，並不過問互助會事情，會員拿錢來時都是交給其夫施能榜，其也沒有冒標」等語。經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人何吉星、 陳林碧玉 、己○○、戊○○、丁○○、唐景松於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告甲○○於偵查自白：「是我及我先生去招攬的」等語（偵續字第197號卷72頁反面），復於本院審理時坦承開標時幫忙招呼、在場、陪同施能榜前去收取會錢交給得標會員等情（本院上訴卷第50頁、第54頁），足見前開互助會係被告與其丈夫施能榜所共同召集、被告確有參與開標及收取會款等互助會事務。且被告所陳核與證人即互助會會員何吉星於偵查證稱：「我與甲○○夫妻（做）朋友相當久，是甲○○來向我召會」、「而會款來收，來給我錢的都是甲○○」、「（被證三這張簽收單，你簽得標款何人拿給你？）是這個會的簽收單，是我去甲○○家，向他們夫妻二人拿」等語（偵字第2500號卷第37頁）。以及證人陳林碧玉於偵查證稱：
「他們夫妻二人共同召會，我以前就認識他們夫妻，才參加」等語（見同卷第95頁）。與證人即告訴人己○○、戊○○、丁○○均證稱被告有來招攬互助會、開標也由被告主持等語相符。是被告辯稱：「並未召集互助會，前開互助會是施能榜一人召集，其並不過問互助會，與其無涉」云云，並非可採。
㈢、而證人唐景松證稱：「並未參與亙助會，亦未曾繳過互助會款」等語（偵字第2500號卷第43頁）。另由告訴人提出之會單、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司基隆營運處函可知：被告與施能榜交付之會單，記載林昌田電話為（000）000000號，經查詢此電話於85、86年間係空號，至87年4月8日始首次新裝機（偵字第2500號卷第224頁），足認「林昌田」係被告與施能榜自行杜撰虛列之會員。此外，並有會款計算簽收單：林國禮、林昌田之計算單據上均未經簽收，而遭冒標日期分為86年3月28日、86年4月28日，得標金額為二千八百元、四千二百元，活會會員每會應繳交一萬六千二百元、一萬五千八百元，二次分別詐得六十四萬八千元、六十一萬六千二百元。唐景松之計算單據上，亦確未經唐景松親自簽收。而該次冒用唐景松名義得標日期為86年8月28日，向活會會員計收取五十三萬二千元。何吉星八十八年三月二十八日計算單據，並未經何吉星簽收，該次共收取活會款二十四萬元（偵字第2500號卷第74頁、第93頁、第94頁、第97頁、第98頁），足見被告甲○○與其夫係杜撰不實會員林國禮、林國昌、唐景松及詐稱何吉星得標之事證明確，其使會員錯估會首債信。
㈣、綜上，本件事證明確，被告所辯並非可取，其犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
１、刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本案被告與綽號「 輝哥 」及陳姓男子共同詐欺之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。
２、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定、第33條第5款關於罰金刑之規定、第41條關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1，並均自95年7月1日起施行。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
３、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
４、修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算一日之數額提高為一百倍。被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用。比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法第41條規定對被告較為有利（95年度台非字第295號）。
５、綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與其夫施能榜，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告冒標詐欺犯行均同時侵害多數人之財產法益，屬一行為觸犯數相同罪名之同種想像競合犯，均應從一詐欺取財罪處斷。又被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，手法相同，所犯係犯罪基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，屬連續犯，應依連續犯之規定論以一罪。
㈢、原審未審及此，以不能證明被告犯罪等情，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨以被告所為已該當於刑法第339條詐欺之構成要件等語，指摘原判決諭知無罪為不當非無理由，自應將原判決撤銷改判，爰審酌告訴人等雖於本院前審判決後具狀要求檢察官上訴，稱被告生活奢華等詞，請求發回更審從重量刑，然並未舉出證據證明且此次發回更審，經合法通知告訴人等，其等均無正當理由不到庭，是其等所陳之被告前情，並無從證實，又被告罹患疾病中風且年紀老邁行動不便（卷附馬偕醫院診斷證明書與本院審理筆錄記載），而本件主要之行為人即被告之夫業已亡故，兼以歷經多年纏訟，應足致被告生警惕之心，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件審酌被告之不識字之知識程度、犯罪動機、目的、手段、所生之危害，及犯罪後之態度、被告中風老邁行動不便（卷附診斷證明書）等一切情狀，判處有期徒刑肆月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告與其夫施能榜，以偽造之林國禮、林昌田、唐景松、何吉星名義填寫標單，持以投標而得標，因認被告另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
㈢、起訴書記載被告與施能榜，偽以林國禮、林昌田、唐景松、何吉星名義填寫標單、投標金額偽造投標單參與投標一節，經查並無人證或物證足以證明被告或施能榜有以林國禮、林昌田、唐景松名義填寫標單投標之行使偽造私文書行為。且經詢問告訴人，亦無人曾目睹書有林國禮、林昌田、唐景松、何吉星姓名之標單（原審92年4月11日訊問筆錄）；且告訴人丁○○指稱其參與互助會投標時，雖要書立標單，但只寫數字，沒寫姓名等語（原審92年4月11日訊問筆錄）。按「民間互助會之標單，依習慣須填寫一定之金額及會員之姓名或其代號，始足以表示係某會員制作之標單。如僅在標單上填寫金額，而未書寫標會者之姓名或其代號者，從該標單形式上觀之，僅足以表示標會者所欲投標之金額，尚不足以表示標會者名義之證明，亦即，並無冒用他人名義可言，尚難論以偽造準私文書罪」（最高法院90年台上字第2575號判決參看）。是縱有人自稱代理林國禮、林昌田、唐景松、何吉星投標，而填寫標單記載投標金額，因無任何佐證足資證明被告曾書寫林國禮、林昌田、唐景松、何吉星之姓名，依前開說明，亦難以偽造準私文書罪或偽造私文書之罪相繩。
㈣、最高法院發回更審要旨雖略以：「一般民間互助會之開標，除會員均未到場標會，較有可能不使用標單外，如有會員到場標會，雖未到場者或有可能授權會首代為標會，但到場者為得標，且為能辨別何人得標，似應會利用標單寫上標會者姓名、標息，以杜爭議；卷查，告訴人己○○、庚○○、戊○○、乙○○於原審均證稱：互助會開標時，標單上有寫標會者姓名；己○○更進一步陳明，每次標會， 伊均 到場，伊有看到標單上有寫上林國禮、林昌田、唐景松、何吉星等人名字，但何人寫的，我不知道各等語（見原審卷第二九至三十頁）；庚○○於第一審法院亦到庭證述標單上有時有寫標會者姓名，有時沒有，大部分是到場的人才會寫標單（見一審卷第68頁）；參以被告於偵查中供承有會員到場參加標會（見90年度偵續字第197號卷第50頁），上開不利被告之事證，原判決未說明不足採為斷罪資料之心證理由，難謂無理由不備之違背法令」等語，然查，己○○、庚○○、戊○○、乙○○於原審雖均證稱：互助會開標時，標單上有寫標會者姓名等語，但己○○陳明：「何人寫的不知道」等語，且被告於警詢已經陳明不識字，且卷附互助會會單上載明會首為被告之夫施能榜，足徵標單上之姓名顯並非被告所書寫，而「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（19年上字第694號）」，本件依據前述證據，僅能證明被告參與詐欺，並無證據證明被告偽造文書，而前述告訴人等之陳述，除無從證明係不識字之被告所為以外，如係被告之夫施能榜所為，亦無從證明被告與施能榜就此部分有共同犯意聯絡與行為分擔，是己○○、庚○○、戊○○、乙○○等人之陳述，並不足為被告不利之事證。
㈤、綜上，被告此部分行使偽造私文書之犯行無從認定，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認為此部分與前揭論罪科刑詐欺部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第269條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段（修正前）、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。