裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第651號上訴人即被告乙○○
（另案羈押於臺灣桃園看守所）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第一四六七號，中華民國九十五年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第三二○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍，累犯，處有期徒刑參年玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶柒支及鋼珠彈壹批均沒收。
犯罪事實乙○○於民國九十四年年初某日，在臺北縣三重市重新橋下之跳蚤市場，未經許可，以新臺幣（下同）六千五百元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買可發射金屬鋼珠彈具有殺傷力之空氣手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤載為改造瓦斯槍，應予更正）、二氧化碳高壓鋼瓶七支（起訴書誤載為瓦斯鋼瓶，應予更正）及鋼珠彈一批等物，並將上開物品藏放在其臺北縣樹林市○○路○段○○巷○號二樓住處或其所使用之車內，而無故持有上開可發射金屬之空氣手槍。
嗣於九十四年十二月二十五日十六時三十分許，乙○○駕駛車號0000000號自用小客車沿國道三號高速公路南下方向行駛，行經木柵隧道段匝道時，因與同向駕駛車號0000000號自用小客車之甲○○超車發生糾紛，乙○○竟持上開空氣手槍朝行進中甲○○所駕駛之上開車輛駕駛座旁之車窗射擊，致甲○○所駕駛之上開車輛駕駛車窗破損（按毀損部分，業經和解，未據告訴）。乙○○射擊後旋即駕車加速逃逸，甲○○遂抄記乙○○車號後，駕車前往國道公路警察局樹林分隊報案，經警方循線於九十五年二月八日前往乙○○住處及前開號自用小客車執行搜索，始悉上情，並扣得上開空氣手槍一支、二氧化碳高壓鋼瓶七支及鋼珠彈一批等物。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據四及證據六，符合刑事訴訟法第第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二：證人甲○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據三、證據五及證據七被告及辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人甲○○證述（警詢）。
證據三：車號0000－00號自小客車毀損照片八紙。
證據四：被告搜索扣押筆錄。
證據五：扣押物照片。
證據六：內政部警政署刑事警察局九十五年三月二日刑鑑字第○九五○○一九○五五號槍彈鑑定書。
證據七：扣案之空氣手槍一支、二氧化碳高壓鋼瓶七支、鋼珠彈一批。
貳、認定之理由：
一、訊據被告乙○○在本院審理時固不諱持有扣案之空氣手槍一支、二氧化碳高壓鋼七支及鋼珠彈一批等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊當時買槍枝的時候就是這樣，並沒有改造，賣家告訴我槍枝被發現會被沒收，並沒有告訴我這是違法的槍枝，我是基於好奇才買的等語。
二、然查，前揭扣案槍枝一支，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑驗，鑑驗結果為：送鑑改造瓦斯槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑四點五釐米鋼珠（重量約零點三八公克）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為每秒一
六二、一六０、一五九公尺，計算其動能分別為四點九
九、四點八六、四點八零焦耳，單位面積動能分別為每平方公分三一點三五、三十點五八、三十點二零焦耳，有證據六：該局槍彈鑑定書一份附卷可稽。
按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院八十四年度臺非字第一一五號判決意旨可資參照）；又所謂殺傷力之相關數據，依照美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為七十八點六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，則足以穿入人體皮肉層，此亦有前開槍彈鑑定書在卷可考。
而本件扣案槍枝經實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能至少可達每平方公尺三十點二０焦耳，則扣案槍枝所發射之鋼珠應能穿入人體皮肉層無訛；復參酌卷附甲○○上開自小客車遭被告持前開槍枝射擊車窗玻璃致玻璃破裂且遺留有彈孔痕跡之照片八幀（按即證據三），更足證被告所持有之扣案槍枝在客觀上確具有殺傷力甚明。
三、次查，依遭被告持上開槍枝射擊車窗玻璃之證人甲○○在警詢時證稱：伊當時係要自國三甲匯入國三主線往南匝道，行駛在加速車道，而被告係行駛在路肩，被告欲強行插到伊車子前面，伊就往左看，被告就搖下車窗瞪伊，後來就手拿一支形狀像槍作勢要射伊，隨後伊進入隧道內，伊左前車窗就被擊破，伊車上的小鋼珠就是被告向伊射擊後所遺留下的鋼珠等語（參見偵查卷第十至第十一頁），而被告在偵查中亦不否認有持槍朝甲○○所駕駛之車窗玻璃射擊，供稱：伊是與甲○○發生行車糾紛，伊行駛在左方，甲○○行駛在右方，伊衝動之下，就將伊副駕駛座旁之車窗搖下後，射擊甲○○駕駛座旁的玻璃等語。
徵諸被告在射擊時刻意搖下其所駕自小客車之車窗朝被害人所駕車輛車窗射擊，顯非誤扣扳機所致，是其事後所辯委不足採。
四、被告雖另辯稱：伊不知所購買之槍枝具殺傷力云云，然依其在偵查中供述：伊有射過狗，狗有受傷等語，在原審審理時並稱：伊在跳蚤市場購買時，老闆有以鋼珠試射，在距離約三十公尺的地方射擊鐵罐，鐵罐會有一點凹下去，又伊還有射過保力達的玻璃罐，近一點會破掉，射小狗，小狗也會哀嚎等語；於本院準備程序時復自承不敢拿上開槍枝射自己等語（參見本院卷第二十六頁），在在均足認定被告在購買上開槍枝時在主觀上即知悉該槍枝足以傷害人體而具有殺傷力甚明。
五、此外，復有扣案之二氧化碳高壓鋼七支、鋼珠彈一批足資佐證，本件事證已臻明確，被告前開辯解，顯係卸責避就之詞，不足採信，其前開犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年二月八日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、刑法第三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。
三、本件被告於犯罪時刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又依當時之易服勞役折算標準，為修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判時即修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
惟按新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（參見二十四年上字第四六三四號判例）。
而上開易刑處分與罪刑並無相關，依此，則勿庸與前述與罪刑相關之部分為綜合全部結果再為比較。
貳、勿庸為新舊法比較部分：修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。惟本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法之比較，而依一般法律適用原則，適用裁判時法。
參、論罪：
一、核被告乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空手槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪。
二、累犯：查被告乙○○前曾於民國八十六年間因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，於緩刑期間因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經同上法院判處有期徒刑六月確定，嗣並經撤銷前案緩刑，復於九十一年間犯竊盜罪，經上開法院判處有期徒刑一年確定，所犯上開三罪經接續執行，於九十二年九月二十三日假釋出監，於九十二年十一月四日假釋期滿執行完畢。此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。
丁、科刑審酌：
壹、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的依被告所述係因好奇。
２、犯罪時與被害人甲○○發生超車糾紛。
３、犯罪手段係以所持有之空氣槍，對被害人行進間之汽車窗戶射擊，惡性較大。
４、犯人職業是工人，家庭經濟狀況小康，生活狀況尚正常。
５、被告前有偽造文書一次、違反麻醉藥品管制條例一次、竊盜罪一次等前科紀錄，品行並不良好。
６、學歷為高職畢業，智識程度不高。
７、與被害人平日並不認識，僅因超車糾紛即持扣案空氣槍射擊。
８、犯罪行為人違反義務之程度較高。
９、在公共場所持槍射擊，犯罪所產生危險高。
１０、犯罪後僅坦承部分犯行不諱，態度中等。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪名，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，以有期徒刑三年為基本刑度。
２、被告與被害人平日並不認識，僅因超車糾紛即持扣案空氣槍射擊被害人所駕駛之汽車，惡性重大，違反義務程度較高，所產生之危險高，應酌予增加有期徒刑六月；又被告曾有三次前科紀錄，應再酌予增加有期徒刑三月；另被告為累犯，應酌予增加有期徒刑二月。
此酌予增加部分合計共十一月（按六月加三月加二月）。
３、被告生活狀況尚正常、智識程度不高，應酌予減少有期徒刑二月。
４、綜上加減，被告即應受有期徒刑三年九月之宣告（按三年加十一月減二月）。
５、罰金部分：空氣手槍一支應併科處罰金新臺幣五萬元。
五、易服勞役：被告罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項，應以新台幣一千折算一日，定其易服勞役之折算標準。
貳、從刑部分：沒收：末按沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題。查扣案之可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍一支，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。至於二氧化碳高壓鋼瓶七瓶、鋼珠彈一批，為被告所有供上開空氣手槍配備使用，而為本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、易刑處分與罪刑並無相關，勿庸與前述與罪刑相關之部分為綜合全部結果再為比較；另有關累犯部分因本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法之比較，而依一般法律適用原則，適用裁判時法，原審則綜合比較前述各項法律變更之結果後，認本件因修正後之規定對被告較為有利，依據刑法第二條第一項但書，應一體適用修正後刑法之規定，尚有未合。
二、原審審酌被告於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開具殺傷力之空氣手槍，危害社會治安甚鉅，甚而僅因行車糾紛，竟在高速公路上，持槍朝疾駛中之車輛車窗玻璃射擊，不僅無視甲○○之生命身體安全，更對行車安全產生莫大之危害，又犯罪後未能坦承犯行，飾詞圖卸刑責，態度難認良好，暨斟酌其犯罪動機、目的、手段、素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑四年，較本院審酌前開因素認應量處有期徒刑三年九月為重，亦有不當。
貳、被告以不知扣案之槍枝有殺傷力而提起上訴，固無理由；惟請求本院從輕量刑，則尚有理由，且原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、被告另以其在另案（臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第二七六一號）所查獲之改造手槍，與本件係一起購買的等語。惟查，被告為警查獲本件至原審審理期間均未陳述與前述被查獲之改造手槍係一同向他人購買，及至本院審理時方為上開陳述，所述是否為真實已足啟人疑竇；再者，本件所扣得者為具殺傷力之「空氣槍」，另案所扣得都係「改造手槍」，兩者並不相同；又本件查獲時間為九十五年二月八日，另案為警查獲時間為同年七月七日，均在被告位於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○號二樓同一住處查獲，不但時間相距約五月，且於本件查獲時亦未發現另案之改造手槍，顯見被告另案持有之改造手槍與本件所持有之空氣槍應分屬不同之犯意，而屬不同之案件，非本件起訴效力之所及，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項；刑法第十一條前段、第二條第一項、刑法第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年4月10日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。