裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2241號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二二四一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵緝字第三一七號）及移送併案審理（九十一年毒偵字第四二一四號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
被訴施用第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年間因違反肅清煙毒條例案件及施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑四年六月及一年八月確定，兩罪定應執行刑為有期徒刑五年十月，並於八十八年三月二十六日假釋出監，於九十一年二月二十日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度易緝字第四二七號判決判處有期徒刑五月，上訴台灣高等法院高雄分院後，因毒品危害防制條例公佈施行，該院裁定將其送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經以八十七年度上易字第一六五九號判決免刑確定。詎猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十年十二月底某日起至九十一年七月三日下午五時四十分起回溯二十四小時之某時止，在其高雄縣鳳山市○○路○○○號八樓之住處及其他不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因數次，嗣分別於九十一年一月十八日下午七時三十分許，經警方通知至高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所採尿送驗、於同年月三十日下午五時許在高雄市○○區○○○路○○○號、同年七月三日下午五時許在高雄縣鳳山市○○路與海洋一路口為警查獲，經本院以九十一年度毒聲字第一七九四號裁定定送台灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局、高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、有罪部分：
一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，而其先後三次為警查獲時所採取之尿液，經分別送請高雄縣政府衛生局、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，認嗎啡均呈陽性反應，有高雄縣政府衛生局九十一年三月十二日九一煙檢字第三一三號、同年七月十二日九一煙檢字第一０三０號、凱旋醫院九十一年三月十二日九一煙檢字第三一三煙毒尿液檢驗成績書及姓名代碼對照表各一件附卷可稽。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號、（80）藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳。足徵被告前開曾連續施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符，堪認可採。又被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度易緝字第四二七號判決判處有期徒刑五月，上訴台灣高等法院高雄分院後，因毒品危害防制條例公佈施行，該院裁定將其送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經以八十七年度上易字第一六五九號判決免刑確定，後又因本件施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第一七九四號裁定送高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向之情，有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年七月十二日，高所坤戒勒字第一三一九號函附被告有繼續施用毒品傾向之證明書、台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，從而其於五年內再犯本件施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後數次施用海洛因之犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪。又其施用第一級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告犯有如事實欄之前科，可觀前開卷附台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表自明，而被告於九十年十二月初起至九十一年七月三日下午五時四十分起回溯二十四小時之某時止，連續施用海洛因數次，雖有部分犯行係在其假釋期間內，惟因公訴人對本件犯行之起訴日期，係在假釋期滿後之九十一年七月十六日，有起訴書一紙附卷足憑，依刑法第七十八條第二項之規定，無從據以撤銷假釋（最高法院八十六年度台非字第四二號刑事判決可資參照），其前揭未執行之刑，仍以已執行論。是被告上開連續犯行之終了時間，既在有期徒刑執行完畢後五年以內，且所犯係最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、公訴人移送併辦部分雖未經起訴，惟該部分與前開已起訴並經論罪科刑之部分，有裁判上連續犯之關係，應為起訴效力所及，本院自得加以審究。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十一年一月十五日下午九時許，曾施用第二級毒品安非他命一次，因認其涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪云云。
二、公訴人認被告涉有施用第二級毒品之犯行，無非係以被告於九十一年一月十八日下午七時三十分許，經警方通知至高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所採之尿液，經送高雄縣政府衛生局檢驗結果，認甲基安非他命呈陽性反應等情，為其論罪之依據，惟訊據被告則堅決否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有吸食第一級毒品海洛因，未施用第二級毒品安非他命等語，經查：雖被告上開為警所採之尿液送驗結果，甲基安非他命呈陽性反應等情，有高雄縣政府衛生局九十一年三月十二日九一煙檢字第三一三號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷足佐，惟上開尿液檢體經本院再將之送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗結果，未驗出尿液中有甲基安非他命呈陽性反應，有該院九十一年八月二十六日編號九一０八─一八一號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑，而依該檢驗報告所示，初步檢驗係採酵素免疫分析法，確認之檢驗步驟則係採用ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗，與高雄縣政府衛生局所採用之免疫學分析法及ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法有所不同，而依ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法進行藥物及其代謝物之定性及定量分析，判斷上有如指紋之鑑定，幾乎不會有偽陽性反應發生等情，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院八十三年四月七日以（八三）北總內字第０三０五九號函示明確，從而前二份檢驗報告雖有不同，應以檢驗方法較為精準之高雄醫學大學附設中和紀念醫院所為之檢驗為可採，是難認被告於九十一年一月十五日下午九時許有何施用第二級毒品之犯行。此外復查無其他積極證據可認被告有何公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，自應對其為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項前段，刑法第十一條、第五十六條，第四十七條，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官黃三友
法官廖建瑜法官黃宗揚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十一年十月三十一日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。