裁判字號：臺灣彰化地方法院87年訴字第468號民事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決八十七年度訴字第四六八號
原告昇璟企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉豐綸 律師被告乙○○住彰訴訟代理人 林建軍 律師
王叔榮 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十二年十月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾萬零伍拾捌元，及自民國八十七年六月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣肆拾萬零伍拾捌元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十六萬九千五百四十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告明知原告於民國（下同）八十二年間所製造之湯匙罐蓋與被告所有新型第七三四九八號「附湯匙罐蓋之夾持結構改良」之專利權，為完全不同之產品，卻藉故誣指原告所製造之罐蓋侵害其專利權提出刑事告訴，台灣彰化地方法院檢察署檢察官對證人謝文賢提起公訴後，本院以八十二年度易字第五七五號刑事案件審理時，被告對原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並於八十四年六月間根據專利法第九十條規定聲請本院就原告所有之罐蓋製造模具與所生產之罐蓋實施假扣押，本院以八十四年度裁全字第五六七號民事裁定准予假扣押在案，被告向本院執行處聲請假扣押強制執行後（八十四年度執字第三八七號），本院民事執行處於八十四年六月三十日到原告公司處查封：①罐蓋之製造模具四組；②罐蓋一百四十箱，每箱一千個。於同日又到替原告代工之證人 吳長 住處扣押原告所有之：①罐蓋之製造模具三組；②罐蓋十九箱，每箱二千三百個；③罐蓋十二袋，每袋二千個，上開扣押之罐蓋每個均附有湯匙，且模具及罐蓋分別於八十四年七月十日及同年七月十九日已交由被告保管，此有本院八十四年度執字第三八七號執行卷宗可稽。
（二）被告實施上開假扣押後，於八十七年五月七日向本院聲請撤銷八十四年度裁全字第五六七號假扣押裁定，並於同日具狀撤回本院八十四年度執全字第三八七號假扣押強制執行。惟上開被查封之模具及罐蓋，因歷經三年未曾使用，已分別生銹或損壞致不能使用，縱尚能使用，也因該模具型式老舊，所生產之罐蓋市面上早已無人購買，而扣押之現有罐蓋亦同樣乏人問津，故模具及罐蓋已完全喪失價值。模具七組共計損失六十九萬五千元；罐蓋附湯匙，於八十四年四、五月間，每個單價為○點三五八九元（罐蓋○點二五八九元及湯匙○點一元），總計原告被扣押之罐蓋為二十萬七千七百個，共計損失七萬四千五百四十三元，合計原告共損失七十六萬九千五百四十三元。按假扣押裁定因自始不當而撤銷或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。本件假扣押之裁定，被告係以因假扣押已無必要而向本院聲請撤銷假扣押裁定，原告所有之模具及罐蓋，因上開假扣押無端受損害，現已完全喪失價值，且不能回復原狀或回復原狀顯有重大因難，損失金額共計七十六萬九千五百四十三元，爰依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百九十六條及第二百十五條之規定，請求被告賠償上開金額及利息。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、按民事訴訟法第五百三十一條之規定，其立法理由為：假扣押之決定，因抗告而撤銷，或因逾起訴期限而撤銷時，債權人不問有無故意或過失，對債務人因假扣押或其停止，抑或撤銷假扣押提存擔保所受之損害應負賠償之責任，以防濫用假扣押之弊，此本條之所以設也。最高法院五十八年台上字第一四二一號判例亦謂：債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。本件被告所提出之台灣高等法院八十七年度上字第八二一號民事判決謂：上開規定宜限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有適用。至債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不在適用之列，惟此見解實為增加法律所無之限制，與民事訴訟法第五百三十一條及上開最高法院判例意旨不符。況且上開高等法院之見解係以「本案請求或因債務人之清償、抵銷等事由」為其前提所做之解釋，與本件被告自行任意撤銷假扣押裁定不同，不能擴張適用。
２、被告明知其專利權與原告所製造之罐蓋不同，此從中央標準局八二台專判○二○○八字第一二○三三六號函說明二（七）中載，乙案專利權人乙○○於八十一年十二月二十二日呈本局之舉發答辯書曾敘及「以被舉發人（即乙○○）來看，證據三以斜柱來夾持湯匙之方式與本案的夾持空間形態上的差異，則在夾持之效果上亦必有相當的差才對，請貴院就禁反言，先申請事項部份卓參，作為判斷侵害與否之參考」，即可佐證被告最慢於八十一年十二月間自己已明知無正當請求權存在自明。況且被告於其所提之答辯狀中亦自承「更重要的是，被告併可藉此阻斷原告前任負責人謝文賢之仿製行為」，可知被告當初聲請假扣押之目的是為了阻止原告生產罐蓋。被告具有積極侵害假扣押之模具及罐蓋，使原告無法生產罐蓋之意，完全與假扣押之目的不符，故被告自始即非為保全將來強制執行為目的。被告明知顯無正當請求權，且其目的是為了阻止原告生產，竟故意於八十四年六月間具狀聲請假扣押，顯然有無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形。
３、本件七組模具於八十七年七月九日本院民事執行處點交給原告時，已嚴重生銹損壞，被告顯然未盡保管之責。原告本來拒絕本院民事執行處之點交，惟本院民事執行處堅持交付給原告，原告不得已收受，且為保全罐蓋模具受損之情形，當時惟一保存證據之方式只有拍照存證。又該七組模具已嚴重生銹致無法使用，該模具為精密設備，縱使以除銹之方式處理，亦無法完全清除，且會破壞其精密度。
又模具被扣押期間長達三年之久，已喪失商業利益，蓋市面上早已開發出更新的產品，因該模具型式老舊，以之所生產之罐蓋，市面上早已無人購買，而扣押之現有罐蓋（均附有湯匙）同樣乏人問津，故模具及罐蓋確已完全喪失價值。又模具並不是汽車，故不適用被告所主張之固定資產耐用表加以折舊。
三、證據：提出台灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書、撤銷假扣押裁定聲請書、撤回假扣押強制執行聲請書、台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○二三號刑事判決、中央標準局（８２）台專（判）○二○○八字第一二○三三六號函各一份、查封筆錄二份、執行筆錄二份、統一發票七份（以上均為影本）、照片三十二幀等為證，並請求訊問證人謝文賢、吳長；請求本院向財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所調取原告公司八十年度營業稅申報資料。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。惟債權人聲請撤銷假扣押裁定者，依上開條文之文義，似指凡依債權人之聲請而撤銷者，均應由債權人負責損害賠償責任，然如此解釋顯與假扣押制度在於保全強制執行之本旨有違，且不符合上開規定在於防止濫行假扣押，任意撤銷之立法意旨。故上開規定允宜限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有其適用，至於債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事有所變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不在適用之列，此有台灣高等法院八十七年度上字第八二一號民事判決要旨可稽。經查，本件被告係因證人謝文賢侵害其所有專利權，遂在證人謝文賢遭起訴後，聲請對原告實施假扣押程序。嗣因上開刑事訴訟程序一再拖延未見判決，實為被告於八十四年六月實施假扣押之初所始料未及，又實施假扣押後之停止訴訟三年期間，碰巧遇上國內經濟不景氣，被告為求資金運用不得已只好將先前為實施假扣押而提存於本院之一百十一萬六千五百元之擔保金予以領回濟急。而以上開刑事訴訟遲遲未能結案之情況觀之，被告欲待以所提之附帶民事訴訟獲勝訴確定判決為由申請返還擔保金，根本緩不濟急，因此，被告只得循民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定聲請領回擔保金，蓋此時被告欲領回擔保金只剩此途別無他法。故被告於實施假扣押執行之三年後撤銷假扣押裁定，顯係刑事訴訟程序拖延之情事變更所致，並非出於被告出爾反爾任意濫用假扣押之結果，故本件當無民事訴訟法第五百三十一條之適用。
（二）原告提出之統一發票，除其中編號為00000000號、訴外人獻嶸企業股份有限公司出具、模具一組售價不含稅為十五萬元之統一發票，雖其上蓋有公司印章，但觀其格式乃與其他發票之形式有別，故被告特否認該紙發票之真正外，被告對其餘原告提出之統一發票形式為真正並不爭執。但本件被告聲請查封上開模具之時間點係在八十四年六月三十日，而原告所提模具之購買發票日分別為八十二年二月二十六日、八十二年七月十日、八十三年五月二日及八十三年十二月二日，上開日期均距八十四年六月三十日有段時間，是上開模具當因長期間使用折舊而減損相當之價值。申言之，被告聲請查封模具之時，上開模具之價值自不可與統一發票所載金額等同視之，而應有所折減，故原告所提計算模具損失之方式亦有未洽。更何況，上開模具亦絕非如原告所言已然喪失功能致不能為用，縱真不可為用，然以現況而論，其當仍留有殘餘價值方是，故在計算模具之損失時，應將此模具之殘餘價值，予以扣除為當。原告另請求罐蓋損失之部份，該罐蓋是否已然不可為用，仍存有疑義。又當初被告所扣押查封者，僅止於罐蓋而不及於湯匙，此有查封物品清單可稽，故原告在計算該部份之損失時，自不應將湯匙之價格計入，今原告卻將湯匙之價格併予計入損失，亦有未合。且上開假扣押案件中債務人尚有證人吳長、訴外人 劉益彰 即 劉炳煌 （下稱訴外人劉炳煌），原告提起本件訴訟請求之賠償包括證人吳長遭假扣押部分，該部分原告無請求權。
三、證據：提出台灣彰化地方法院檢察署函、訴願決定書、再訴願決定書、行政法院判決各一份、台灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書二份、舉發審定書六份（以上均影本）等為證。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度裁全字第五六七號保全程序卷宗、八十四年度執全字第三八七執行卷宗。
理由
一、本件原告主張：被告明知原告於八十二年間所製造之湯匙罐蓋與其所有新型第七三四九八號「附湯匙罐蓋之夾持結構改良」之專利權，為完全不同之產品，卻藉故誣指原告所製造之罐蓋侵害其專利權提出刑事告訴，台灣彰化地方法院檢察署檢察官對證人謝文賢提起公訴，本院以八十二年度易字第五七五號刑事案件審理中，被告對原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並於八十四年六月間就原告所有之罐蓋製造模具與所生產之罐蓋聲請假扣押，至原告及證人 吳長處 扣押模具七組及罐蓋（均附有湯匙）二十萬七千七百個。被告實施上開假扣押後，卻於八十七年五月七日向本院撤銷假扣押裁定及撤回假扣押強制執行，惟上開被扣押之模具及罐蓋，因歷經三年未曾使用，已分別生銹或損壞致不能用，已完全喪失價值，共損失七十六萬九千五百四十三元，爰依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百九十六條、同法第二百十五條之規定，請求被告賠償上開金額及利息等語；被告則以：被告於實施假扣押執行之三年後撤銷假扣押裁定，係刑事訴訟程序拖延之情事變更所致，並非出於被告出爾反爾任意濫用假扣押之結果，民事訴訟法第五百三十一條之規定應限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有其適用，至於債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事有所變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不在適用之列。再依原告所提編號為00000000號、訴外人獻嶸企業股份有限公司出具、模具一組售價不含稅為十五萬元之統一發票，其格式與其他發票之形式有別，故該發票應非屬真正。又原告於計算模具之損失時，應將其折舊之部分扣除之，且模具縱真不可為用，然其當仍留有殘餘價值方是，故模具之殘餘價值亦應扣除。至於罐蓋損失部份，該罐蓋是否已然不可為用，且假扣押查封者，僅止於罐蓋而不及於湯匙，今原告卻將湯匙之價格併予計入損失顯有不當，且上開假扣押案件中債務人尚有證人吳長、訴外人劉炳煌，原告提起本件訴訟請求之賠償包括證人吳長遭假扣押部分，該部分原告無請求權等語，資為抗辯。
二、經查，被告於八十四年六月七日聲請本院就原告、證人謝文賢與證人吳長、訴外人劉炳煌所有之「罐蓋製造模具」及成品「罐蓋」實施假扣押，本院以八十四年度裁全字第五六七號民事裁定准許在案，被告旋向本院執行處聲請假扣押強制執行（八十四年度執全字第三八七號），本院民事執行處於八十四年六月三十日到原告公司處查封：①罐蓋之製造模具四組；②罐蓋一百四十箱，每箱一千個。於同日又至證人吳長住處（彰化縣埤頭鄉和豐村新光巷十四號）查封①罐蓋之製造模具三組；②罐蓋十九箱，每箱二千三百個；③罐蓋十二袋，每袋二千個（訴外人劉炳煌部分嗣經被告於八十四年七月一日撤回假扣押執行聲請，並未實施查封），上開查封之模具及罐蓋分別於八十四年七月十日及同年七月十九日交由被告保管。被告實施上開假扣押後，於八十七年五月七日以因情事變更已無假扣押必要為由，根據民事訴訟法第五百三十條第三項規定向本院聲請撤銷本院八十四年度裁全字第五六七號假扣押裁定，本院分別以八十七年度裁全字第六０一號、第六五五號裁定准予撤銷在案，被告並於同日具狀撤回本院八十四年度執全字第三八七號假扣押強制執行，本院民事執行處於八十七年七月十六日經兩造與證人吳長在場，將上開查封之模具及罐蓋交還原告與證人吳長等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院八十四年度裁全字第五六七號保全程序卷宗、八十四年度執全字第三八七號執行卷宗查明屬實，堪信為真實。
三、按侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項，及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文。故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，最高法院五十八年台上字第一四二一號著有判例，可資參照。經查，上開扣押之模具及罐蓋於八十四年六月三十日查封，而分別於八十四年七月十日及同年七月十九日交由被告保管後，被告於八十七年五月七日以因情事變更已無假扣押必要為由，根據民事訴訟法第五百三十條第三項規定向本院聲請撤銷八十四年度裁全字第五六七號假扣押裁定等情既如前述，果原告確因上開假扣押受有損害，其請求被告賠償，自屬有據。被告辯稱：民事訴訟法第五百三十一條規定應限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有適用，至債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不在適用之列云云，顯增加法律所無之限制，與民事訴訟法第五百三十一條規定及上開最高法院判例意旨不符，並無足取。又台灣高等法院八十七年度上字第八二一號民事判決，係本於「本案請求或因債務人之清償、抵銷等事由而消滅，或經本案判決認其請求權不存在」為其前提所做之解釋，與本件情形迥不相牟，自不足據為被告有利之認定，併此指明。茲應審酌者，為原告因假扣押所受之損害額若干：
（一）本院八十四年度執全字第三八七號假扣押強制執行程序於八十四年六月三十日到原告公司處查封：①罐蓋之製造模具四組；②罐蓋一百四十箱，每箱一千個。於同日又至證人吳長住處（彰化縣埤頭鄉和豐村新光巷十四號）查封：①罐蓋之製造模具三組；②罐蓋十九箱，每箱二千三百個；③罐蓋十二袋，每袋二千個等情，有查封物品清單附卷可稽（分別見上開執行卷第十一頁、第十三頁）。上開查封物品清單雖僅記載「罐蓋」未記載「湯匙」，但當日所查封之每一個罐蓋均附有一付湯匙等情，除由包裝紙箱上記載「湯匙罐蓋輸送紙箱」可知外（見上開執行卷宗第五十八頁），並有原告所提照片二張可證（見本院卷第一七五頁），證人謝文賢、吳長於本院行準備程序時亦證述：「查封時之罐蓋均有包裝一付湯匙」等語明確（見本院卷第二宗第一九一頁至第一九二頁）。本院民事執行處就上開查封物品清單固僅為簡略記載，致生疑竇，但被告憑此辯稱：假扣押查封者，僅止於罐蓋而不及於湯匙云云，既顯與事實不符，仍顯屬無據。又本件被告雖於八十四年六月七日聲請本院就原告公司、證人謝文賢與證人吳長、訴外人劉炳煌所有之「罐蓋製造模具」及成品「罐蓋」實施假扣押，但僅於八十四年六月三十日至原告公司及證人吳長處查封上開罐蓋及模具，訴外人劉炳煌部分嗣經被告於八十四年七月一日撤回假扣押執行聲請，並未實施查封等情既如前述。而原告主張證人吳長僅係替原告公司代工，上開於證人吳長處查封之罐蓋之製造模具三組；罐蓋十九箱，每箱二千三百個；罐蓋十二袋，每袋二千個，模具為原告所購買，罐蓋亦為原告所有等情，業據原告提出統一發票影本七張為證（見本院卷第一宗第三十一頁至第三十三頁），並為被告所不爭執，上開於證人吳長處查封之罐蓋及模具確為原告所有等情，堪以認定。被告辯稱：上開假扣押案件中債務人尚有證人吳長、訴外人劉炳煌，原告提起本件訴訟請求之賠償包括證人吳長遭假扣押部分，該部分原告無請求權云云，亦無足取。
（二）上開模具及罐蓋自八十四年六月三十日經被告聲請查封之日起，至本院民事執行處於八十七年七月十六日將上開模具及罐蓋交還原告與證人吳長之日止，歷時三年餘由被告保管，該七組模具現嚴重生銹、無法使用，業據原告提出照片二十張附卷可稽（見本院卷第一宗第三十四頁至第四十三頁）。本院審酌模具為精密設備，縱使以除銹之方式處理，亦無法完全清除，且會破壞其精密度，並參以上開模具被查封期間長逾三年，且上開模具於八十七年七月十六日本院民事執行處點交給原告時，即已嚴重生銹損壞，被告未善盡保管之責自明（見上開執行卷宗第五十二頁至第五十八頁），另上開模具及罐蓋至今仍放置於原告公司乏人問津，亦有照片八張可證（見本院卷第二宗第一百七十三頁至第一百七十五頁），認為上開模具及罐蓋均已喪失商業利益，堪認已完全喪失價值無疑。被告辯稱賠償金額應扣除上開模具及罐蓋之殘餘價值，卻未舉證證明上開模具及罐蓋之殘餘價值何在，並無可採。
（三）原告主張上開模具七組共計損失六十九萬五千元；罐蓋附湯匙，於八十四年四、五月間，每個單價為○點三五八九元（罐蓋○點二五八九元及湯匙○點一元），總計原告被扣押之罐蓋為二十萬七千七百個，共計損失七萬四千五百四十三元等情，業據其提出統一發票影本七張為證，除被告就其中編號為00000000號、訴外人獻嶸企業股份有限公司出具、模具一組售價不含稅為十五萬元之統一發票（見本院卷第一宗第三十一頁）爭執其真正外，對於其餘六組模具原告所提出作為模具購買證明之統一發票為真正並不爭執。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。雖原告未能提出上開統一發票原本供本院查證上開一組模具之購買期間與購置價格，本院依原告聲請向財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所查詢原告公司八十年度營業稅申報資料，亦無所獲。然本院審酌原告確經查封七組模具，有上開查封物品清單可證，認為原告確受有上開模具一組完全喪失價值之損害，經審酌其餘被告所不爭執之六組模具之購買期間與購置價格後，認為以其中價值最低（即八萬二千元）之購買時間與價格，作為上開一組模具之認定標準，尚屬公平，準此決定上開一組模具之購買時間為八十二年二月二十六日、價格為八萬二千元。本件查封上開模具之時間為八十四年六月三十日，而原告所提與本院所認定之上開模具購買日分別為八十二年二月二十六日、八十二年七月十日、八十三年五月二日、八十三年十二月二日，上開模具既已經長時間使用，於計算賠償金額時自應予折舊，原告主張：模具並不是汽車，故不適用被告所主張之固定資產耐用表加以折舊云云，顯無可採。依照被告所提出原告所不爭執之財政部高雄市國稅局固定資產耐用年數表記載：模具之耐用年限為二年（見本院卷第二宗第二０三頁），依照「剩餘價值」等於「固定資產之實際成本」除以「耐用年限加一」之公式計算，原告八十二年二月二十六日購買之模具三組於查封時剩餘價值合計為八萬一千九百九十九元；八十二年七月十日購買模具一組於查封時剩餘價值為三萬二千元；八十三年五月二日購買之模具一組於查封時剩餘價值為五萬八千一百二十八元；八十三年十二月二日購買之模具二組於查封時剩餘價值合計十五萬三千三百八十八元，合計為三十二萬五千五百十五元。而罐蓋附湯匙，於八十四年四、五月間，每個單價為○點三五八九元（罐蓋○點二五八九元及湯匙○點一元）等情，亦有上開原告出賣與訴外人泰山企業股份有限公司之統一發票可憑，原告遭查封之罐蓋附湯匙共計二十萬七千七百個，準此計算原告此部份損失為七萬四千五百四十三元，合計原告因假扣押所受之損害額共為四十萬零五十八元。
四、綜上所述，原告本於民事訴訟法第五百三十一條規定請求被告賠償損害於請求四十萬零五十八元範圍內，為屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回，又其就上開金額併請求自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年六月十三日）起，至清償日止之法定遲延利息，核無不合，併予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部份，本判決第一項所命給付之金額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行，並無命原告供擔保之必要外，爰另依被告聲請宣告被告預供擔保得免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
民事第一庭~B審判長法官林金灶~B法官陳瑞水~B法官王昌鑫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官張俞文中華民國九十二年十月十六日