裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1934號民事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：清償債務
臺灣桃園地方法院民事判決96年度訴字第1934號原告丁○○○特別代理人乙○○訴訟代理人 林文淵 律師被告丙○○訴訟代理人 林凱 律師上列當事人間清償債務事件，經本院於民國97年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第2項定有明文。本件起訴時 陳以 ：原告因顱內出血、水腦症術後，目前意識混亂，呈失智狀，對外界事務之知覺、理會、判斷之能力已喪失，無法表達自己的意思，無法獨立以法律行為負義務，應為無訴訟能力之人，因原告欲對消費借貸之債務人即被告提起清償債務訴訟，爰向本院聲請選任原告之子乙○○為特別代理人。查，原告為罹患高血壓、糖尿病之痼疾患者，之後因癲癇、顱內出血及水腦症，曾分別於民國90年11月26日、94年7月11日至長庚紀念醫院施行手術、住院治療。於96年12月6日最近1次回診，當時仍有失智，神智混亂、局部癲癇等症狀，該症狀恐影響其理解、反應能力等情，業經本院依職權函詢財團法人長庚紀念醫院（林口）分院函覆如前（本院卷第36頁），並有診斷證明書、病症暨失能診斷證明書各1份在卷可稽（本院卷第5-6頁）。是因原告對於消費借貸之債務人即被告有提起本件清償債務訴訟之必要，乙○○為原告之子，其聲請選任為原告之特別代理人，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告為原告之女兒，於84年3月20日向原告借款新台幣（下同）90萬元，原告因此委請原告之子乙○○自原告中壢郵局所開設之帳戶（帳號000000-0-0000000號）內提款30萬元匯款予被告，及委請乙○○解除原告於上開郵局之60萬元定期存款，將該60萬元匯款予被告，是被告共計向原告借款90萬元。又被告於88年時曾口頭承諾會補貼原告10萬元作為上開90萬元借款於該等年間之利息，故被告共計積欠原告款項為100萬元。被告既有上開欠款未清償，爰依消費借貸之法律關係請求被告為給付。並聲明：㈠被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。
三、被告則以：被告否認有於84年3月20日向原告借款90萬元或承諾給付利息之事實。
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5月5日民法債編修正施行前民法第475條）。關於交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件原告主張被告有上開欠款之事實，為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就其主張已交付借款予被告及被告承諾給付利息之事實，負舉證責任。經查：
㈠原告主張於84年3月20日曾委請原告之子乙○○即特別代理
人自原告中壢郵局所開設之帳戶（帳號000000-0-0000000號）內提款30萬元匯款予被告，及委請乙○○解除原告於上開郵局之60萬元定期存款，且將該60萬元匯款予被告云云，經本院依原告聲請函詢台灣郵政股份有限公司中壢郵局，中壢.郵局回函表示：因84年間之匯款單已逾保管期限而銷毀，
無法查詢提供；又原告並無定期存款60萬元等情，並提出原告該帳戶於84年之客戶歷史交易清單1份（本院卷第34-1頁、第44-45頁），是由該客戶歷史交易清單雖顯示原告該帳戶於84年間曾有提領30萬元，惟仍無從證明該30萬元係借貸予被告之事實，至原告主張解除定期存款60萬元借予被告，更與上開事證不符，難以憑採。
㈡又，本院依原告聲請傳訊證人甲○○○即原告之女、被告之
胞姐，雖證人甲○○○到庭證稱：被告於87年6月8日間說跟母親（指原告）拿了90萬元，要還母親100萬元，所以交了100萬元給我，但當時母親的100萬元被我借走，所以我沒辦法還給母親，後來88年被告擴大公司，又重提此事，要我拿100萬元給被告，今日係為釐清100萬元到底是誰借的云云，證人甲○○○並提出其手寫紙條1張（本院卷第82頁）欲實其說。惟觀諸證人甲○○○上開所述被告係於87年6月8日表示借款90萬元，要還100萬元云云，已與原告主張「被告於88年間曾口頭承諾會補貼原告10萬元作為該筆借款之利息」之時間有所出入。再者，證人甲○○○所提出之手寫紙條，姑且不論其記載之真實性如何，由該紙條記載內容「88年6月8日付90萬」、「7月8日付10萬」以觀，係先後付款90萬、10萬，2筆款項給付時間相隔1個月，與證人甲○○○稱被告交100萬元之情亦有不符。
㈢再者，原告復執被告提出之被告與證人甲○○○間於93年間
之會帳單1紙（本院卷第59頁）上證人甲○○○所寫之「張弟100請方便」之字樣，主張據此可以認定被告確有欠款云云，然此為被告所否認，並辯稱：上開記載是因為證人甲○○○另積欠原告100萬元，所以乙○○要證人甲○○○還等語，復由上開字樣之語意、內涵以觀，實亦無從據此認定原告之主張。
㈣綜上，應認原告主張被告有上開借款之事實，未能盡其舉證之責，自難認其所主張者為真。
五、從而，原告主張依消費借貸之法律關係請求被告返還100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息，並無理由，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年2月15日
民事第一庭法官陳雪玉如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本與原本無異。
中華民國97年2月22日
書記官吳瓊英