裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1071號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳孝剛選任辯護人張慶達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一一九二六號），本院判決如下：
主文陳孝剛持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命叁拾肆包（驗餘純質淨重壹貳肆點貳壹公克）、包裝上開毒品之包裝袋叁拾肆個、香煙盒壹個，均沒收。
犯罪事實
一、陳孝剛明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重二十公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十九年五月十四日，在彰化縣花壇鄉某加油站前，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿嘉 」之成年女子，以現金新臺幣（下同）七萬五千元之價格，購入愷他命毒品四十包而持有第三級毒品純質淨重二十公克以上。嗣於同日二十二時四十分許，陳孝剛駕駛車牌號碼00－0000號自小客車行經臺中市○○區○○路四段八四五號前，因形跡可疑為執行路檢勤務之員警盤查，陳孝剛隨即將裝有愷他命之香煙盒一個丟置於駕駛座腳踏板處，旋經警當場扣得其放置於車內之第三級毒品愷他命共三十四包（驗前總毛重一四五點四六公克，驗前總純質淨重一二四點五七公克，鑑驗使用零點三六公克，純度約百分之九十八至九十九，驗餘總純質淨重一二四點二一公克），因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦皆具有證據能力。本案下列引用之供述及非供述證據，於本案辯論終結前，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告陳孝剛、選任辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，且各該證據又查無不法取供之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，認適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告陳孝剛於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱，並有扣案被告所有之第三級毒品愷他命共三十四包（驗前總毛重一四五點四六公克，驗前總純質淨重一二四點五七公克，取樣零點三六公克，純度約百分之九十八至九十九，驗餘總純質淨重一二四點二一公克）可佐，復有查獲照片十三幀、臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表在卷足稽。而扣案 之愷 他命經送內政部警政署刑事警察局以氣象層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果：編號Ａ１至Ａ２４之二十四包白色晶體外觀型態均相似，驗前總毛重一零四點六九公克，經隨機抽取編號Ａ１鑑定，該包淨重三點七七公克，取零點一五公克鑑定用罄，餘三點六二公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約百分之九十八，並依據抽測純度值，推估編號Ａ１至Ａ２４均含愷他命之驗前總純質淨重約八九點六六公克；又編號Ａ２５至Ａ３４之十包白色細晶體外觀型態皆相似，驗前總毛重四十點七七公克，經隨機抽取編號Ａ２５鑑定，該包淨重三點八零公克，取零點二一公克鑑定用罄，餘三點五九公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約百分之九十九，並依據抽測純度值，推估編號Ａ２５至Ａ３４均含愷他命之驗前總純質淨重約三四點九一公克等情，有卷附該局九十九年六月十一日刑鑑字第０九九００七四五九四號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一九二六號卷第二三頁）得參，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
(二)本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，不得非法持有。是核被告陳孝剛所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。
(二)公訴意旨雖以被告所持有愷他命之數量甚鉅，乃涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟此經被告堅決否認，辯稱：其在被查獲前二天所購入持有之四十包愷他命都是自己要吃的，並非要賣，二天來其已經用了六包，剩下扣案的三十四包等語。查：
⒈按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在
訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例足資參照。再按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可參。
⒉再販賣及意圖販賣而持有毒品罪，均係屬重罪，被告既受有
刑事訴訟證據法則無罪推定原則之保護，此項基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，亦不能因販賣毒品行為證明之困難，即退而以較寬鬆之證據法則，逕為主觀犯意更難認定之意圖販賣而持有毒品罪之認定。且認定犯罪所應經證明之犯罪事實，指相當於構成要件之事實，在意圖販賣而持有毒品案件中，公訴人若僅能證明被告持有毒品之事實，而未能有相關之人證，另佐以諸如犯罪動機、持有毒品之時間、性質、種類、數量、行為人收受毒品時所存在之事實背景等補強證據證明，致法院未能得被告主觀犯意之確信時，自仍無從為被告犯行之認定。本案被告陳孝剛固有非法持有愷他命之事實，已如前述，惟此僅足以說明被告確有持有上開第三級毒品愷他命，並已達純質淨重二十公克以上之犯行，至被告有無以販賣而持有該第三級毒品之意圖，仍須有積極證據證明之。稽之意圖販賣而持有毒品與持有毒品，其基本社會客觀事實均係非法持有毒品，惟前者持有毒品同時，存有販賣之意圖，而後者持有毒品之原因，則有受託保管、意圖施用而未及施用等諸端，依前揭說明，檢察官自仍應提出其它積極證據，證明被告確有意圖販賣愷他命之主觀犯意。然按卷內資料顯示，公訴人並未提出佐證證明被告於購入第三級毒品愷他命後，自何時、何地另起販賣之意圖而持有前 揭愷 他命，亦未舉證證明被告所意圖供販賣之對象、方式、地點為何，況本案中並無任何證人曾證稱被告購買上揭第三級毒品愷他命後，有欲轉賣圖利之販賣意圖，尚無從據以認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。又被告自承扣案之愷他命係一次購入後供己施用，伊有吸食愷他命之習慣，每天都要捲煙施用等語，查毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，購毒者因長期施用之目的，而一次購入備妥較多數量以供平日施用所需，甚或為求價格之優待而大量購入毒品，以致持有純質淨重二十公克以上之愷他命，均不無可能，據此可知，購入毒品數量之多寡，與有無供販賣營利之意圖，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，實難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，率爾推測或擬制被告係意圖販賣而持有第三級毒品。再參酌被告為警查獲當時並未有何欲販賣毒品之具體情事，復未扣得諸如帳冊、疑似毒品交易者名單等資料，綜觀全卷亦無通聯紀錄或通訊監察譯文等足資證明被告有意圖販賣第三級毒品愷他命之證據，更未查獲任何被告有欲販賣第三級毒品之對象，實難僅憑扣案之愷他命達三十四包之多，逕行認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
⒊公訴人雖謂被告並無資力得以一次購買大量毒品，且被告辯
稱一天施用愷他命一百多次，用量約三、四包，此有致死之虞，顯與常情不符等語。惟徵諸被告購買之第三級毒品愷他命數量雖達一百多公克，然此與第一級、第二級毒品相比，愷他命價格較為便宜，被告縱無固定收入，亦非絕無資力購買之可能。再者，就被告辯稱其因長期施用，每日所需愷他命數量較高一節，縱認被告所辯不符常情，然按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院七十九年度臺上字第二五二八號判例參照），又被告本於實質正當程序之保障，於偵查及審判程序中，均有無罪推定原則、罪疑唯輕原則之適用，故被告就其無罪自無需提出證明。扣案之愷他命具相當之數量，有一定之非法市場價值，被告無論取得之原因為何，然其既不負自證無罪之責，即不得僅因本次查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告認定之可能，貿然推論被告係基於意圖販賣而持有扣案之毒品。次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。本案被告為警查獲前，警方承辦人員並未有何被告涉及毒品案件之線索，員警係因執行路檢勤務始查獲本案，此觀附卷之職務報告書、被告警詢筆錄（見警卷第二至六頁）自明，則公訴人並未提出補強證據證明被告何以於取得前揭愷他命後，如何主觀上易「持有」為「販賣」之犯意存在，自無從認被告有何意圖販賣而持有愷他命，是以，本院依罪疑唯輕原則，僅能認定被告係單純持有愷他命。
⒋綜上所述，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不
致有所懷疑，而確信為真實的程度，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有毒品危害防制條例第五條第三項之罪。準此，被告意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行即屬不能證明，惟就被告持有第三級毒品愷他命之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且本院業於審理時告知變更之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，並命被告及辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
(三)爰審酌被告持有管制之第三級毒品數量甚鉅，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念及其所犯係屬自我危害行為，犯罪手段平和，暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
(四)沒收部分：⒈毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第十一條第五、六項亦只就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者始有處罰之規定）。而同條例第十八條第一項中段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第
三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十八年度臺上字第六一一七號、九十六年度臺上字第八八四號判決意旨足考）。被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之第三級毒品愷他命三十四包（驗餘總純質淨重一二四點二一公克）即不屬同條例第十八條第一項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收；至因送鑑用罄之愷他命零點三六公克，已不存在，自無從沒收之。又盛裝上 開愷 他命之包裝袋三十四個，具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，為便利被告持有毒品所用之物，另扣案之香煙盒一個，乃供被告攜帶及持有愷他命之工具，且均屬被告所有之物，業經被告供明在卷，爰皆依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
⒉至被告所有之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張，門號000
0000000號），被告否認係用以犯本案之罪所用之物，亦查無積極證據足資認定與本案犯罪有關，自無從於本案中一併為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中華民國100年11月9日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官莊秋燕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳彩華中華民國100年11月9日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。