裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2539號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2539號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳孝剛指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1071號中華民國100年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11926號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、被告陳孝剛係於民國99年5月16日晚間10時40分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，行經臺中市○○區○○路4段845號前，遭執行路檢勤務員警盤查，查獲其持有第三級毒品愷他命共計34包乙節，已據被告陳孝剛供認在卷。而本件扣案之愷他命34包（含袋重143.23公克，編號為A1至A34），編號A1至A24經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重為104.69公克，隨機抽取編號A1鑑定，A1淨重為3.77公克，檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號A1至A24均含有愷他命之驗前總純值淨重約89.66公克；編號A25至編號A34，經檢視均為白色結晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A25鑑定，淨重3.80公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99％，依據抽測純度值，推估編號A25至A34均含有愷他命之驗前總純值淨重約
34.91公克等情，亦有臺中市警察局第五分局扣押筆錄、臺中市警察局第五分局松安派出所扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書（99年6月11日刑鑑字第0990074594號）等在卷足參。足見扣案之愷他命純值淨重達124.57公克，且純度甚高，倘果如被告供稱前揭愷他命約莫1星期即可施用完畢云云，則本件扣案之愷他命驗前純值淨重為124.57公克，以度量衡計算結果，相當於124750毫克，則被告每日施用愷他命之數量約為17821.4毫克（000000/7=17821.428毫克）。參諸愷他命施用量每次約為肌肉注射約為50至100毫克，鼻吸約為30至75毫克，口服約為75至300毫克；且曾有46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克愷他命後，40分鐘內致死；另有3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克愷他命後致死案例等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0960008585號函足參。則依本件被告前揭供述，經計算之結果，其每日施用愷他命量為17821.4毫克，遠高於前揭致死數據。是被告辯稱僅供自己施用云云，顯不足採。
㈡、又被告供稱系爭毒品係其以新臺幣（下同）7萬5000元之代價，向真實姓名不詳綽號為「 阿嘉 」之女子購入云云。然參之本件被告先於警詢供稱：伊係在99年4月16日凌晨2時許，在彰化縣○○鄉○○道路下之某中油加油站外，係首次與該人購買愷他命云云（見警卷第7頁）；後於偵訊時改稱：伊係於99年5月16日凌晨2時許，前往彰化地區向乙名綽號「阿嘉」女子購買，伊係花了7萬5000元購入40包愷他命，「阿嘉」說一次多買比較便宜云云。則本件被告對於購入之時間前、後供述顯然不一，且亦難想像被告初次與他人交易毒品，毫無信任基礎下，即願以高達7萬5000元之價格大筆購入愷他命，本件被告顯然有所隱匿。依本件被告前揭供述，其既與其毒品來源之人約定係以7萬5000元之價格購入愷他命200克，則其上手應無為被告等量分裝之理，蓋於分裝過程中將耗損較多毒品數量。是本件應係被告自行分裝系爭毒品較為合於常情。
㈢、原審判決認公訴人未舉證證明被告於購入第三級毒品愷他命後，意圖供販賣之對象、地點、方式，而認無可證明被告有轉賣圖利之販賣意圖云云。惟按「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地」，最高法院著有96年臺上字第4860號判例可參。本署檢察官就本案係起訴被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三毒品罪嫌，業已舉證扣案之愷他命、鑑定報告為憑；而參諸前揭函文，可認被告不可能僅為自身施用而購入該等數量之毒品，已如前述，顯可認定被告絕非供己施用而持有系爭毒品。復參之本件被告如係欲將所持有之全部毒品供己施用，其何需將全數毒品藏放他處，徒增自己施用毒品之困難？且自扣案之毒品照片暨前揭鑑定報告觀之，系爭毒品34包，重量相近，且均以透明夾鍊袋裝盛，明顯處於隨時可供出售之狀態，毒品若經分裝，必會殘餘在塑膠袋內，而分裝越多，勢必耗損越多，無異減少可供施用之數量，顯然被告早已萌生販賣之意，為因應購毒者數量需求，而為前開分裝，其主觀上業已萌生意圖販賣而持有之犯意甚明。而依原審所指，倘卷內已有通聯或簡訊資料可認被告欲將該等毒品賣予他人，揆諸前揭判例意旨，被告係將構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，是原審因卷內無販賣對象及線索即認被告未能該當前揭意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，顯然前揭判例說明相悖，原審判決實有違誤。
㈣、從而，本件各項間接證據顯示，被告於分裝其所購入之第三級毒品愷他命之際時，已顯有販賣營利之意圖。原審就被告被訴意圖販賣而持有愷他命犯行部分，變更起訴法條，判決諭知被告所涉為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，實難認允當。
三、經查：
㈠、按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
㈡、販賣及意圖販賣而持有毒品罪，均係屬重罪，被告陳孝剛既受有刑事訴訟證據法則無罪推定原則之保護，此項基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，亦不能因販賣毒品行為證明之困難，即退而以較寬鬆之證據法則，逕為主觀犯意更難認定之意圖販賣而持有毒品罪之認定。且認定犯罪所應經證明之犯罪事實，指相當於構成要件之事實，在意圖販賣而持有毒品案件中，公訴人若僅能證明被告持有毒品之事實，而未能有相關之人證，另佐以諸如犯罪動機、持有毒品之時間、性質、種類、數量、行為人收受毒品時所存在之意圖等事實背景為補強證據證明，致法院未能得被告主觀犯意之確信時，自仍無從為被告有罪之認定。本案被告陳孝剛固有非法持有愷他命之事實，惟此僅足以說明被告確有持有上開第三級毒品愷他命，並已達純質淨重二十公克以上之犯行，至被告有無以販賣而持有該第三級毒品之意圖，仍須有積極證據證明之。稽之意圖販賣而持有毒品與持有毒品，其基本社會客觀事實均係非法持有毒品，惟前者持有毒品同時，存有販賣之意圖，而後者持有毒品之原因，則有受託保管、意圖施用而未及施用等諸端，依前揭說明，檢察官自仍應提出其它積極證據，證明被告確有意圖販賣愷他命之主觀犯意。然按卷內資料顯示，公訴人並未提出佐證證明被告於購入第三級毒品愷他命後，自何時、何地另起販賣之意圖而持有前揭愷他命，亦未舉證證明被告所意圖供販賣之對象、方式、地點為何，況本案中並無任何證人曾證稱被告購買上揭第三級毒品愷他命後，有欲轉賣圖利之販賣意圖，尚無從據以認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。又被告自承扣案之愷他命係一次購入後供己施用，伊有吸食愷他命之習慣，每天都要捲煙施用等語，且查毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，購毒者因長期施用之目的，而一次購入備妥較多數量以供平日施用所需，甚或為求價格之優待而大量購入毒品，以致持有純質淨重二十公克以上之愷他命，尚難認有違常理，據此可知，購入毒品數量之多寡，與有無供販賣營利之意圖，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，實難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，率爾推測或擬制被告係意圖販賣而持有第三級毒品。再參酌被告為警查獲當時並未有何意欲販賣第三級毒品之具體情事，復未扣得諸如帳冊、疑似毒品交易者名單等資料，綜觀全卷亦無通聯紀錄或通訊監察譯文等足資證明被告有意圖販賣第三級毒品愷他命之證據，更未查獲任何被告有欲販賣第三級毒品之對象，實難僅憑扣案之愷他命達三十四包之多，即逕行推定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
㈢、公訴人雖謂被告並無資力得以一次購買大量毒品，且被告辯稱一天施用愷他命一百多次，用量約三、四包，此有致死之虞，顯與常情不符等語。惟徵諸被告購買之第三級毒品愷他命數量雖達一百多公克，然此與第一級、第二級毒品相比，愷他命價格較為便宜，被告縱無固定收入，亦非絕無資力購買之可能。再者，刑事訴訟之被告並無自證己罪之義務，縱其辯解不足採信，檢察官仍應舉出積極之證據證明其犯罪事實。本件就被告辯稱其因長期施用，每日所需愷他命數量較高一節，縱認被告所辯不符常情，然按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院79年度臺上字第2528號判例參照），又被告本於實質正當程序之保障，於偵查及審判程序中，均有無罪推定原則、罪疑唯輕原則之適用，故被告就其無罪自無需提出證明。扣案之愷他命具相當之數量，有一定之非法市場價值，被告無論取得之原因為何，然其既不負自證無罪之責，即不得僅因本次查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告認定之可能，貿然推定被告係基於意圖販賣而持有扣案之毒品。次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。本案被告為警查獲前，警方承辦人員並未有何被告涉及毒品案件之線索，員警係因執行路檢勤務始查獲本案，此觀附卷之職務報告書、被告警詢筆錄（見警卷第2至6頁）自明，則公訴人並未提出補強證據證明被告何以於取得前揭愷他命後，如何主觀上易「持有」為「販賣」之犯意存在，自無從認被告有何意圖販賣而持有愷他命，是以，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告係單純持有愷他命。
㈣、綜上所述，檢察官就被告涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品罪所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項之罪。準此，被告意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行即屬不能證明。
四、原審認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪證明確，依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條（毒品危害防制條例第5條第3項），而適用毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款規定，審酌被告持有管制之第三級毒品數量甚鉅，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念及其所犯係屬自我危害行為，犯罪手段平和，暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。復說明：㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5、6項亦只就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者始有處罰之規定）。而同條例第18條第1項中段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第
6117號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之第三級毒品愷他命34包（驗餘總純質淨重124點21公克）即不屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；至因送鑑用罄之愷他命0.36公克，已不存在，自無從沒收之。又盛裝上開愷他命之包裝袋34個，具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，為便利被告持有毒品所用之物，另扣案之香煙盒1個，乃供被告攜帶及持有愷他命之工具，且均屬被告所有之物，業經被告供明在卷，爰皆依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。㈡被告所有之行動電話1支（含ＳＩＭ卡1張，門號0000000000號），被告否認係用以犯本案之罪所用之物，亦查無積極證據足資認定與本案犯罪有關，自無從於本案中一併為沒收諭知。
經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國101年2月29日