裁判字號：臺灣臺中地方法院99年建字第115號民事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：履約爭議
臺灣臺中地方法院民事判決99年度建字第115號原告友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初 訴訟代理人 劉雅洳 律師複代理人 杜孟真 律師被告經濟部水利署法定代理人 楊偉甫 訴訟代理人吳金水複代理人 陳中山
駱忠誠 律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於中華民國100年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒佰捌拾玖萬柒仟零貳拾參元，及自民國九十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒佰捌拾玖萬柒仟零貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款，定有明文。本件原告起訴時係請求被告給付新台幣（下同）10,926,431元及自民國（下同）98年3月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於100年10月20日審理中減縮其聲明為被告應給付原告10,920,431元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不合。
二、原告起訴主張：
1、原告承攬被告經濟部水利屬第一河川局「頭汴坑溪光興隆橋至內城橋河段防災減災工程」（下稱系爭工程），兩造並訂有工程契約書（下稱系爭契約）（註：即原證1），嗣系爭工程業於96年7月3日竣工、97年10月28日驗收完畢，被告並於98年2月26日以水一工字第09850004570號函（即原證2）檢附系爭工程之驗收結算證明書及通知辦理工程結算等事。依被告所附系爭工程之「扣罰款經費說明」所載，原告遭扣罰款項18,905,730元，其中「不予計價及罰款」欄中，有關「混凝土圓柱試體製作試驗逾期」扣款金額10,920,431元之爭議，原告無法接受，於98年2月27日請求給付（即原證3），迄今無法達成協議。經查，該爭議起源於工程契約書附件4第03310章「結構用混凝土」針對系爭工程地下及地上結構物場鑄混凝土之供應、運送、澆置，搗實、表面修飾、保養等頂有相關規範，其中第3.8節「品質管制」有關混凝土品質及施工成品管制之相關規定，其中第3.8.9條第⑷項有未依期送驗者之處罰規定。依第03310章第3.8.8⑷、第3.8.9條第⑷項規定得知，有關混凝土依期送驗，與混凝土抗壓強度關鍵在於混凝土脫模後需靜置7天以上、或28天以上始可做壓力強度試驗。至於超過10天或35天送試驗，該違反根本不影響圓柱試體之試驗品質或強度，且不影響系爭工程之任何要徑工作或工期。足見10天或35天性質上應該係督促廠商盡速辦理之訓示規定，且事實上亦未造成被告之損害。被告自系爭工程94年1月17日開工以來，長達2年半履約期間，從未對試驗遲延表示過異議或糾正、督促改善等情，惟卻於結算之際，每一組違反，且不論情節輕重，一律處罰該組試驗體所代表之混凝土供料款15%之罰款，顯然過鉅而不合理。
是以，被告前揭規定顯有加重他人當事人之責任及其他於他方當事人有重大不利益者之情形，有民法第247條之1之適用，應為無效。故被告扣款10,920,431元並無理由，應予返還。
2、退步言，被告製作之統計表顯示，在「7天抗壓強度」、「28天抗壓強度」其試驗值均屬合格，被告並未受有已完成工作不符合規範之損害，且被告並未認定因原告施作混凝土試驗遲延而有任何履約遲延之情形。另就175kg/c㎡混凝土部份，試壓日期都在94年9月12日，而原告在試驗作業上固然有遲延，但究其原因係原告為了掌握施工品質及進度申請自設預拌廠，其過渡期間，工地人員初期因不熟悉預拌廠作業及試驗流程等而有疏忽之處，但諒其為了增進施工品質而自設預拌廠所致，應酌予減少違約金。又就210kg/c㎡混凝土部份，試壓日期都在95年2月8日，而95年度之農曆新年假期補假到農曆初五，初七、初八又是週末，農曆初九即2月6日才能回復正式上班，故當次試驗最快僅能安排在農曆年後第3個工作天即2月8日會同監造單位進行試驗，諒其逾期試驗事配合國人習俗年假，非可歸責予原告，縱有上開逾期天數，所有混凝土圓柱體試驗逾期之組別，其試驗數值仍合乎規範，且逾期原因均非可歸責原告，原告不負逾期責任。此外，原告承攬被告其他工程從無混凝土試驗逾期處罰之規定，此為新規定，兩造自93年12月31日簽約以來，履約期間歷時2年半，確實未注意到合約附件4第03310章第3.8.9有處罰規定。從而，被告從未對混凝土試驗逾期提出任何糾正、提醒原告注意合約規定，到結算才突然處罰1千餘萬元鉅額罰緩，實在過於苛刻，且有悖於誠信。復原告所有試驗組數有208組，其中有9組逾期僅佔整體比例僅4%之比例，其他90組逾期天數都僅有在1到5天，被告不論情節輕重均處以最高罰（混凝土代表數量供料款之15%），顯然過鉅；又被告每「一組次」均處罰（同一組逾期7天、28天各單獨處罰，共計算會罰到該組所代表之混凝土供料款之30%），顯然重複處罰而不合理。
3、原告已依約辦理混凝土養護及進行試驗作業，縱其試驗有遲延，要扣罰款項，其扣罰比例應將原告圓柱體養護蓋平試壓之費用扣掉及按比例扣除品管費，較為合理。是以，圓柱體試驗養護蓋平試驗單價每組824元，原告違反試驗作業規定共99組，共81,576元，系爭工程混凝土品質檢驗費結算金額為882,930元，系爭工程全部品質費結算金額為2,140,478元，品質費按比例處罰197,763元【計算式：（81,576/882,930元）×2,140,478元＝197,763元】，81,576元＋197,763元共計279,339元。綜上，被告未受有損害，及原告已依約履約大部分契約義務，僅有幾組混凝土試驗作驗違反契約要求之期限，且違反情節很多均只有1到5天不等情形下綜合考量，依民法第252條規定應酌予在279,339元之範圍內酌定違約金數額，俾符政府採購法第6條之公平合理原則。
4、訴之聲明：⑴被告應給付原告10,920,431元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准予假執行。
三、被告則以，原告於93年12月30日經由公開招標方式，與被告就系爭工程訂立工程契約，約定契約價金為390,221,213元，被告依據「經濟部水利署工務處理要點」規定，責由附屬機關經濟部水利署第一河川局辦理該工程之監造及一般行政業務。系爭工程依契約書第7條約定，原告已於94年1月17日開工，並於95年1月16日全部竣工，被告並於96年10月23日及96年12月31日將系爭工程分兩部分先後完成驗收。系爭契約之性質應屬完成一定工作給付報酬之承攬契約，依系爭契約第5條「付款辦法」之約定，原告之承攬報酬於驗收合格後即得向被告請求，故時效應自96年12月31日起算。惟原告於99年10月21日向鈞院提起本件訴訟請求遭被告扣除之承攬報酬，其請求權已逾2年短期消滅時效，故原告得依民法第
127條規定拒絕給付，自屬有據。又混凝土圓柱試體之製作、養護及試驗，本於工程科學原理，並形諸於國內外相關規範（如我國CNS、美國ACI等）已有一定時間，他造當事人參考前開規範內容，以行政院公共工程委員會頒布施工綱要規範架構，製作成經濟部水利署「第03310章結構用混凝土」篇施工規範，各項內容均無獨特創新之舉，工程契約內含該施工規範，即有用以促使公共工程之承攬人，能注意結構用混凝土之品質，並據以適當之控管，以維公共工程之品質，依系爭契約第03310章第3.8.8⑷、第3.8.9⑴⑵⑶⑷得知混凝土圓柱試體抗壓強度試驗，定有7天及28天抗壓強度，分別為達成該項材料品質控制及評估目的。至於期間均係自混凝土拌和完成後工地卸料前取樣注模，開始計算，當然抗壓之強度，自會隨時間增加而有所不同，尤其是7天要完成之抗壓試驗，故逾時進行試驗，即失其品質評估及控管之意義。再者，依前揭契約之約定，實以考量例假日及特殊因素，致無法於期限當日完成情形，而訂有適當之寬限期間，已合理考量施工之需要，要難謂不合理。故原告主張圓柱試體以脫模後分別靜置7天及28天進行試驗，逾期辦理無任何影響，故規範為訓示規定乙節，顯見原告對混凝土品質控制及圓柱試體抗壓強度試驗之目的與程序，顯有重大誤解。此外，系爭工程契約對於混凝土圓柱試體必須進行抗壓強度早已明定，不論原告係委由其他合法之混凝土廠或自設工地專用預拌混凝土廠均應有責任促其依契約規定辦理應辦之試驗，殊無以工地人員不熟悉自設混凝土預伴廠作業及辦理試驗流程即可免責，且本件混凝土（175kg/c㎡）亦非均係94年9月12日，即仍有94年9月12日以前進行試驗，顯見94年9月12日前非有不得進行試驗之困難，故原告主張其有非可歸責於己之事由，實屬無稽。至於210kg/c㎡部分，雖有部分係95年2月
8日始進行試驗，但此亦係因為原告未妥為規劃混凝土施工時刻所致，且僅佔少部分，故本件因試驗之逾期實係可歸責於原告所致。再者，本件因試驗逾期予以扣款之計算方式係契約所約定，應無過高不合理，殊無再予酌減之原因，被告據此扣款，自屬有據。且因原告疏於管理所致，可知材齡逾期試驗，其所為之數據，已無法正確反應此次施作混凝土的強度及品質，故契約有必要對此次施作混凝土予以適當之減價。因此，雖係爭契約所稱此為罰款，實係含有減少其價金之目的，故實非如原告所稱之違約金，應無民法第252條規定之適用。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
1、兩造在93年12月31日訂有頭汴坑溪光興隆橋至內城橋防災減災工程（包括進水口及圳路改善工程及提防工程）為工程契約，契約總金額為390,221,213元，目前已完工。
2、結算金額為000000000元（含扣款），其中有關混凝土圓柱試體製作試驗逾期之扣款金額為10,920,431元。
3、混凝土圓柱試體製作試驗逾期的組數有99組。
4、對於原證1-20之形式上真正不爭執。
五、兩造爭執之事項：
1、系爭工程驗收完成日期為何？原告之請求是否罹於時效？
2、本件契約附件四第3310章3.8.9第4項扣款之規定是否違反民法第247條之1第4款？
3、縱使未違反前開規定，得否依據民法第252條之規定酌減違約金？
六、法院之判斷：
（一）按依系爭工程契約第5條（付款辦法）第1項後段規定：「．．．。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或提還。
」等語。此即，驗收合格（註：此為兩造約定之期限，而非停止條件）後原告始可取得全部之承攬報酬。換言之，原告自驗收合格時起，可得請求給付餘尚未給付之承攬報酬。是原告本件之承攬報酬請求權之消滅時效，自驗收合格翌日起算（民法第128條參照），合先敘明。
（二）所謂「驗收合格」，參諸系爭工程契約第31條「驗收合格」標準，係指合乎契約、圖說或貨樣等所規定者為準，．
．。第32條第2項亦規定：「驗收合格後，辦妥本契約第47條規定事項後，發給工程結算驗收證明書。」；第47條則係關於廠商應於驗收合格出具保固切結書並繳存保固保證金之規定。而觀諸，原證16即被告出具之「工程結算驗收證明書」，其「驗收合格日期欄」係載明提防工程部分97年10月28日，則依上（一）之說明，本件承攬報酬請求權之消滅時效，係自97年10月29日起算已明。被告執原證15提防工程部分之驗收紀錄所載驗收日期96年10月23、24日為該部分之驗收合格日期，並以原證14（引導水路部分驗收錄）所載96年12月31日為系爭工程之驗收合格日期，並以該日為消滅時效起算日。然觀諸，原證15驗收意見欄上已載「俟驗收情形12、13項辦理完成後予部分驗收合格」乙語。足認，96年10月23、24日並非該提防工程部分驗收合格之日。此由原證16「開始驗收日期」欄，載明「96年10月23日」，並分別載明「開始驗收日期」及「驗收合格日期」，益證上情。
（三）查原告係於99年10月22日提起本件訴訟，此由起訴狀上蓋有本院之收文章可知。則自97年10月29日起算，尚未逾2年。是被告以民法第127條第7款為本件請求權，已罹於2年時效之抗辯，即無理由。
（四）次按，混凝土圓柱試體之製作、養護及試驗，本於工程科學原理，並形諸於國內外相關規範（如我國CNS、美國ACI等）已有一定時間，於建築業界已普遍採取，其目的在於促使工程之承攬人，能注意結構用混凝土之品質，並據以適當之控管，以維工程之品質。被告參考前開規範內容，以行政院公共工程委員會頒布施工綱要規範架構，製作成經濟部水利署「第03310章結構用混凝土」篇施工規範，各項內容均無獨特創新之舉。依系爭契約第03310章第3.
8.8⑷、第3.8.9⑴⑵⑶⑷得知混凝土圓柱試體抗壓強度試驗，定有7天及28天抗壓強度，分別為達成該項材料品質控制及評估目的。並就試體材齡逾10天及35天期限後試驗者，訂有罰款之規定。並未存有民法第247條之1第4款「其他於他方當事人有重大不利益。」之情事。是以，原告主張系爭工程契約附件四第3310章3.8.9第4項扣款之規定違反民法第247條之1第4款之規定，而為無效。並進而主張被告有關前開之扣款，應予返還，即屬無據。
（五）次查，原告就混凝土圓柱試體製作試驗逾期的組數計有99組乙情，業據兩造所不爭執。被告乃依系爭契約第03310章第3.8.9⑷A以逾期每組送實驗之次數，以該試體所代表之混凝土工料款之15%計算罰鍰，於結算時計算原告就此部分應扣10,920,431元之罰鍰，已如前述。惟有關混凝土圓柱試體依期製作、送驗之目的，乃在於確保混凝土品質及施工品質符合規定，此見系爭契約第03310章第3.8（品質管制）即明。而此部分系爭工程契約「廠商品質管制作業費」原係編列2,864,180元。嗣該品質管制作業費最後結算之金額則為3,023,408元（100年8月4日審理筆錄），此有卷附之原證12之詳細價目表可稽，並為兩告所不爭執。按以，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條，定有明文。衡以，若依被告計算罰鍰之方式計算，原告亦認罰鍰為9,230,314元（本院100年6月16日審理筆錄），逾期送驗之組數為99組，占總共混凝土圓柱式體送壓組數206組（100年8月4日審理筆錄）之比例，被告事後亦無發現混凝土圓柱試體除逾送驗之外，有其他不符契約約定品質之情事。惟原告就此部分扣除之罰鍰10,920,431元，已逾「廠商品質管制作業費」最後結算金額之3,023,408元。查混凝土圓柱試體依期製作、送驗之目的，既在於品質管制，則於本件之情事，自以扣除「廠商品質管制作業費」最後結算之金額3,023,408元為妥適。至原告又稱，又就210kg/c㎡混凝土部份，試壓日期適逢95年度之農曆新年假期，故逾期試驗，非可歸責予原告。惟此送驗之時間係原告可以控制，於遇有年假時，即應提早因應，而非以此作為不可歸責之事由。另原告又稱，被告從未對混凝土試驗逾期提出任何糾正、提醒，而認被告對其罰鍰有違誠信原則。惟將混凝土圓柱試體依期製作、送驗，既係原告之從給付義務，則何來須定作人為任何糾正、提醒。是原告上開抗辯，均無足採。
（六）綜上所述，被告僅得扣款3,023,408元，是原告主張被告應交付之價金於7,897,023元（即10,920,431元－3,023,408元）及自起訴狀繕本送達之翌日（即99年11月18日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第1項所示。至逾此範圍之請求，即屬無據，自應予以駁回，此部分其假執行之聲請，亦失所附麗，爰亦一併予以駁回。
（七）本判決原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，核無不合，爰就其勝訴部分，酌定相當之擔保金額，予以准許。並依職權酌定相當之擔保金額，為被告免為假執行之宣告。
（八）本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果，不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月9日
民事第二庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月9日
書記官